2.1.2.3 Netten, roerend of onroerend?

Tot de kabelarresten van 6 juni 2003 was onduidelijk of kabel- en leidingnetten die in de grond gelegen waren, als roerende of onroerende zaken moesten worden beschouwd. Gelet op het arrest van het Hof, werd door een aantal partijen al vooruitgelopen op de eventuele wijziging van de status van netten. Zo zijn voor de kabelarresten al netten overgedragen als ware deze onroerende zaken. Voor de praktijk kwam de roerende status van netten goed uit. Financiering (door middel van een pandrecht) en overdracht (`simpele' bezitsverschaffing en geen overdrachtsbelasting) waren vrij makkelijk en zonder al te veel formele eisen. Tevens waren er ook juridische argumenten om te stellen dat kabelnetten als roerende zaken moesten worden beschouwd. Buizen en leidingen konden gezien worden als bestanddelen van het gebouw van hun exploitant (dus horizontale natrekking); ook werd hier wel verticale natrekking bepleit of werden de buizen of leidingen als roerende zaken aangemerkt:1

Wessels en Snouckaert van Schauburg2 meenden dat op grond van de telecomwetgeving geen andere conclusie getrokken kon worden dan dat de wetgever beoogd heeft dat de betreffende kabels niet onroerend van karakter worden zodra zij in de grond van anderen worden gelegd. Gelet op artikel 5.6 (oud) Tw geldt artikel 5:20 BW immers niet. Daarom zijn telecomkabels niet onroerend op grond van artikel 5:20 sub e jo. 5.6 lid 1 Tw in samenhang met artikel 3:3 lid 2 BW en dus van rechtswege roerend. Van Velten3 stelde eveneens dat kabelnetten die op basis van de (interim) Wet op de telecommunicatievoorzieningen (voorloper van Tw) krachtens artikel 36 van die wetgeving altijd als roerende zaken dienden te worden aangemerkt. In het verlengde hiervan verdedigde Kortmann4 het standpunt dat op basis van de verticale natrekkingsregel van artikel 5:20 sub e bestanddeelvorming plaatsvond. Een duurzaam met de grond verenigd object kon volgens hem slechts als onroerend worden aangemerkt indien het door verticale natrekking bestanddeel zou worden van de grond. De op basis van de Tw aangelegde kabels worden niet bestreken door de verticale natrekkingsregel van artikel 5:20 sub e. Zij zouden dan ook als roerende zaken aangemerkt dienen te worden. Deze zienswijze werd bestreden met de stelling dat bestanddelen van een onroerende zaak — als zelfstandige onderdelen — eveneens onroerend zijn5 Echter hierop kunnen uitzonderingen worden gemaakt. Volgens verkeersopvatting is een schat een roerende zaak, althans een schat heeft een zelfstandige waarde. Een schat kan echter voor lange tijd in de grond zitten en dus een bestanddeel van een onroerende zaak zijn. Desondanks heeft een schat meestal niet de bestemming om duurzaam met de grond verenigd te zijn. Derhalve kan een (nog niet opgegraven) schat als een uitzondering worden gezien op artikel 3:3 jo. 3:4 BW.

Hoewel diverse schrijvers netten (in het algemeen) als roerende zaken beschouwden, waren anderen — nog voor de kabelarresten — juist van mening dat netten als onroerende zaken moesten worden beschouwd. In Asser-Mijnssen6 werd gesteld dat ten aanzien van buizen en leidingen die zich in de grond bevinden in beginsel de hoofdregel geldt en dat zij toebehoren aan de eigenaar van de grond waarmee zij duurzaam zijn verenigd. Buizen en leidingen die bestanddeel zijn van een andere onroerende zaak dan de grond waarmee zij duurzaam verenigd zijn, behoren toe aan de eigenaar van deze andere zaak. Hieruit volgt dat buizen en leidingen als onroerende zaken werden beschouwd. Voor het Portacabin-arrest verdedigde Roggenkamp dat er diverse aanwijzingen in de wetgeving te vinden waren om kabelnetten als onroerende zaken te beschouwen:7

Daarnaast zou op basis van diverse pijpleidingen- of buisleidingenconcessiesm — waarin vaak geen tijdslimiet is opgenomen — geredeneerd kunnen worden dat nu er geen tijdslimiet wordt gegeven deze concessies als 'eeuwigdurende' concessies kunnen worden gekwalificeerd, wat zou wijzen op een duurzaam gebruik van pijp- en buisleidingen in de grond oftewel dat pijp- en buisleidingen duurzaam met de grond verenigd zijn.

Naar aanleiding van de arresten van het Hof van 2 maart 2002 (voorafgaande aan de kabelarresten), schreef Mak:10

De kabelarresten van 6 juni 2003 hebben bevestigd11 dat telecomnetten als onroerende zaken moeten worden beschouwd. Daarmee was de discussie over alle andere (ondergrondse) netten nog niet beslecht. Sommigen zagen in de kabelarresten een 'bevestiging' dat andere netten dan telecomnetten, juist als roerende zaken moesten worden beschouwd. De wetgever zou in deze een taak hebben.