3.3.5 Consolidatie jaarrekening

92. De overgang van het stemrecht heeft onder omstandigheden gevolgen voor de jaarrekeningen van de pandgever en de pandhouder. In bepaalde gevallen moet door de stemrechtovergang de onderneming van de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand jaarrekeningrechtelijk deel gaan uitmaken van de onderneming van de pandhouder. Voor zowel de pandgever als de pandhouder kan dat negatief uitpakken. De verwerking van de jaarrekeningrechtelijke gegevens van de onderneming van de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand, geeft immers een vertekend beeld van de onderneming van de pandhouder.1 In de praktijk is er daarom bij aandelenverpanding aandacht voor deze jaarrekeningrechtelijke gevolgen.2 Ik beargumenteer hierna dat stemrechtovergang waarschijnlijk geen gevolgen heeft voor de jaarrekening van de pandhouder.

93. Wanneer een pandhouder aan het hoofd staat van een groep van rechtspersonen en/of vennootschappen, of een tussenhoudster is, dan rust op hem in beginsel een zogenoemde consolidatieplicht.3 Dat houdt kort gezegd in dat de rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening moet opstellen. Een geconsolideerde jaarrekening is een jaarrekening die de situatie beschrijft alsof alle tot de groep behorende ondernemingen één enkele onderneming vormen.4 Het groepshoofd moet deze geconsolideerde jaarrekening publiceren naast de eigen enkelvoudige jaarrekening (art. 2:406 lid 1 BW). Ook de rechtspersoon met dochtermaatschappijen ‘in zijn groep’, bijvoorbeeld een tussenhoudster, moet dat doen (art. 2:406 lid 2 BW). Voor het bestaan van de verplichting tot consolidatie is bepalend of er een groepsband tussen de rechtspersonen bestaat. Het groepsbegrip is nader uitgewerkt in artikel 2:24b BW. Daaruit blijkt dat een groep een economische eenheid is waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat daarnaast nodig is dat er een centrale leiding bestaat.5

Wanneer voorafgaand aan de stemrechtovergang op de pandhouder geen consolidatieplicht rustte, dan doet de stemrechtovergang mijns inziens geen consolidatieplicht ontstaan.6 Dat komt omdat er door de stemrechtovergang geen groepsband ontstaat tussen de pandhouder en de vennootschap. Tussen de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand en de pandhouder bestaat normaal gesproken immers geen economische eenheid en organisatorische verbondenheid, laat staan dat er sprake is van een centrale leiding.7 Zelfs al kan de pandhouder door de stemrechtovergang alle stemmen uitoefenen in de algemene vergadering van de vennootschap, dan nog zal er in beginsel geen sprake zijn van bijvoorbeeld een hiërarchische organisatiestructuur op grond waarvan een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd.8 Steun voor dit standpunt vind ik in de parlementaire geschiedenis bij artikel 2:24a BW. Dat artikel regelt wanneer een rechtspersoon een dochtermaatschappij is. Lid 4 gaat over het geval dat een pandhouder zeggenschap kan uitoefenen doordat hem het stemrecht op de aandelen (onvoorwaardelijk) toekomt. Het bepaalt dat het stemrecht pas aan de pandhouder wordt toegerekend als hij mag bepalen hoe het wordt uitgeoefend, en wanneer het gaat om een professionele pandhouder pas indien de pandhouder het stemrecht in eigen belang heeft uitgeoefend.9 In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt.

94. Het ligt voor de hand dat de pandhouder de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand op een gepaste, zakelijke, afstand van haarzelf wil houden. Haar relatie tot die vennootschap is in beginsel immers een afstandelijke, waarbij de zelfstandigheid van de vennootschap voorop staat.11 De aandelen in die vennootschap dienen als waarborg voor de terugbetaling van de verstrekte financiering. Daarbij komt dat het belang van de pandhouder bij het stemrecht naar haar aard hoogstens tijdelijk is. Zoals de minister mijns inziens terecht opwerpt, zal de stemgerechtigdheid van de pandhouder veelal een aflopende zaak zijn. De uitoefening van het stemrecht is dan de opmaat naar de executoriale aandelenverkoop. Van een groepsband tussen de twee rechtspersonen zal daarom zelden sprake zijn, waardoor er zelden een consolidatieplicht zal ontstaan.

95. Soms rust er, ongeacht de stemrechtovergang, al een consolidatieplicht op de pandhouder. Dat is het geval als de pandhouder andere met haar in een groep verbonden maatschappijen heeft, zoals bij veel banken het geval is. In al die gevallen gaat het niet om de kwestie of de overgang van het stemrecht een groepsband in het leven roept, maar om de kwestie of door de stemrechtovergang de vennootschap binnen de consolidatiekring komt te vallen. Als er op de pandhouder een consolidatieplicht rust, dan moet hij alle rechtspersonen in deze kring betrekken in de consolidatie. Deze kring is door de wetgever bewust ruim getrokken. Het gaat naast groepsmaatschappijen, ook om rechtspersonen waarop de consolidatieplichtige een overheersende invloed uitoefent en kan uitoefenen (art. 2:406 lid 1 en 2 BW).12

Hoewel op het eerste oog een vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand en waarbij het stemrecht is overgegaan, valt aan te merken als een ‘andere rechtspersoon waarop de pandhouder overheersende invloed kan uitoefenen’, is daarvan mijns inziens toch geen sprake gelet op het stelsel van de wet en de achtergrond van de regeling. Daarvoor vind ik steun in de eerder geciteerde parlementaire geschiedenis bij artikel 2:24a BW, dat gaat over wat een dochtermaatschappij is. De minister geeft in de Memorie van Toelichting te kennen dat de consolidatie door een stemgerechtigde pandhouder van zo’n vennootschap niet in de rede ligt vanwege het ontbreken van een groepsband. Hoewel tegenwoordig de consolidatieplicht en de consolidatiekring niet meer samenvallen, vielen die ten tijde van de parlementaire behandeling van artikel 2:24a BW nog wel vrijwel samen.13 De latere verruiming van de consolidatiekring in 2005 doet mijns inziens niet af aan de eerder geuite bedoeling met betrekking tot de stemgerechtigde pandhouders. De argumenten ter uitzondering van een stemgerechtigde pandhouder doen namelijk nog evenveel opgeld. Immers, ook na 2005 verschillen de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand waarschijnlijk sterk van die van de professionele pandhouder. En ook nu nog is het juist dat bij het stemrecht op de verpande aandelen sprake is van een aflopende zaak. Gelet op de gedachte bij de latere verruiming – het tegengaan van misbruik en het voorkomen van verschil met internationale normen –14 denk ik dat de wetgever met de verruiming geen verandering heeft beoogd met betrekking tot de stemgerechtigde pandhouder. De aan de wettelijke regeling ten grondslag liggende Europese richtlijn staat aan deze uitleg bovendien niet in de weg. Nederland heeft bij de implementatie namelijk gebruik gemaakt van de facultatieve verruimingsmogelijkheid van de consolidatiekring.15 Een strenge uitleg die consolidatie in het geval van aandelenverpanding verplicht, is dus met andere woorden niet nodig op grond van Europees recht.

96. Zelfs wanneer men zou aannemen dat de vennootschap waarvan (de meerderheid van) het stemrecht aan een pandhouder toekomt binnen de consolidatiekring van de pandhouder valt, bestaan er andere redenen om zo’n vennootschap buiten de consolidatie te houden. De belangrijkste is mijns inziens het inzichtelijkheidsvereiste. De consolidatieplicht vormt niet slechts een uitwerking van dit vereiste, maar is ook zelf aan dit vereiste onderworpen (art. 2:410 lid 1 BW jo. 2:362 lid 1 BW). Het inzichtelijkheidsvereiste wordt beschouwd als een kernbeginsel van het jaarrekeningenrecht.16 Een geconsolideerde jaarrekening beoogt inzicht te geven in de economische eenheid die het concern als geheel vormt.17 Deze economische eenheid wordt benadrukt in de preambule bij de richtlijn die de achtergrond vormt van deze bepaling.18 Zoals ik hiervoor beargumenteerde met betrekking tot de groepsband, zal de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand in beginsel geen economische eenheid vormen met de pandhouder. Het onderscheid tussen de aard van hun activiteiten en de zakelijke afstand tussen de vennootschap en de pandhouder verzetten zich doorgaans daartegen. Bovendien bestaat er, juist omdat de consolidatiekring door de wetgever zo breed is getrokken, ruimte voor een gemotiveerde afwijking op grond van het inzichtelijkheidsvereiste.19 Tegen deze achtergrond meen ik dat het inzichtelijkheidsvereiste een grondslag biedt om de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand buiten de consolidatie te houden.

Naast een afwijking op grond van het algemene inzichtelijkheidsvereiste, biedt de wet een grondslag voor het weglaten van gegevens van in de consolidatie te betrekken maatschappijen waarvan gezamenlijke betekenis te verwaarlozen is op het geheel (art. 2:407 lid 1 onderdeel a BW). Dit is een uitwerking van het materialiteitsbeginsel.20 Wanneer de pandhouder een groep vormt met enige omvang – zoals bijvoorbeeld vaak het geval zal zijn bij een bank – dan komt het stemrecht in een vennootschap waarvan de aandelen aan hem zijn verpand in aanmerking voor uitzondering op grond van artikel 2:407 lid 1 onderdeel a BW.21 Verder kan een uitzondering voor consolidatie worden gevonden in de analoge toepassing van onderdeel c van artikel 2:407 lid 1 BW: maatschappijen waarin het belang slechts wordt gehouden om het te vervreemden. De belangen die de pandhouder heeft in de vennootschap waarvan het stemrecht hem toekomt, is immers slechts tijdelijk.22 De aandelen bieden een waarborg voor de terugbetaling van de gesecureerde vordering(en), en de overgang van het stemrecht zal in veel gevallen de opmaat zijn naar een executoriale verkoop. Dit belang valt gelet daarop mijns inziens binnen het bereik van onderdeel c van artikel 2:407 lid 1 BW.23 Ten slotte biedt ook onderdeel b van artikel 2:407 lid 1 BW een uitzonderingsgrond voor consolidatie. Dat artikelonderdeel bepaalt dat er geen verplichting tot consolidatie bestaat voor gegevens van ‘in de consolidatie te betrekken maatschappijen waarvan de nodige gegevens slechts tegen onevenredige kosten of met grote vertraging te verkrijgen of te ramen zijn’. Deze categorie maakt het bijvoorbeeld mogelijk om een gedurende het boekjaar verworven vennootschap, waarvan de financiële verantwoording nog niet is aangepast aan die van de groep, buiten de consolidatie te houden.24 Het ligt voor de hand dat een pandhouder ook op deze grond de gegevens van de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand buiten de consolidatie kan houden. De financiële verantwoording van die vennootschap zal hoogstwaarschijnlijk behoorlijk afwijken van die van de groep waartoe een pandhouder behoort, waardoor het aanpassen van de financiële verantwoording aan die van de pandhouder niet eenvoudig zal zijn. Dat geldt in het bijzonder als de pandhouder een bank is.25

97. Wanneer een pandhouder effecten heeft uitgegeven die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit, dan gelden er andere vereisten aan haar geconsolideerde jaarrekening. Op grond van artikel 4 van de IAS-verordening zijn beursvennootschappen verplicht om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen conform de inrichtingseisen en waarderingsgrondslagen van de door de Europese Commissie goedgekeurde krachtens de IAS-verordening uitgevaardigde International Financial Reporting Standards (EU IFRS). Onder omstandigheden kan een pandhouder ook vrijwillig zijn (geconsolideerde) jaarrekening conform deze eisen inrichten. In die gevallen worden de consolidatiekring en de jaarrekeninginrichting niet bepaald door de regels die ik hiervoor besprak.26

Als op een pandhouder een consolidatieplicht rust conform Titel 2.9 BW en van een nationale vrijstelling van de consolidatieplicht geen gebruik wordt gemaakt of kan worden gemaakt, dan bepaalt IFRS 10 de consolidatiekring van de pandhouder.27 Kort gezegd moeten dan in de geconsolideerde jaarrekening naast de eigen financiële gegevens, de gegevens worden verwerkt van in beginsel alle entiteiten waarover beheersingsmacht (control) bestaat. Het gaat daarbij niet enkel om de maatschappijen waarin sprake is van daadwerkelijke controle, maar ook van mogelijke controle. Uit IFRS 10.7 blijkt dat daarvan sprake is als er (a) macht (power) is over deze entiteit, én (b) blootstelling (exposure) is aan of recht(en) op de variabele opbrengsten (returns) uit de betrokkenheid bij deze entiteit, én (c) het vermogen om met deze macht de opbrengsten van deze investering te beïnvloeden (IFRS 10.7). In IFRS 10.10-10.18 worden deze eisen verder uitgewerkt. Uit IFRS 10.11 volgt dat stemrecht op grond van aandelen de in IFRS 10.7 (a) bedoelde macht (power) kan opleveren. Het moet daarbij gaan om de macht om de resultaatsbepalende activiteiten kunnen te sturen (IFRS 10.10 en 10.12). Wat betreft de eis van bloostelling uit IFRS 10.7 (b) bepaalt IFRS 10.15 dat het gaat om de situatie dat de prestaties van de entiteit effect hebben op de investeringsopbrengsten. Ten slotte wordt in IFRS 10.17 uitgewerkt dat tussen de macht over de entiteit en het beïnvloeden van de investeringsopbrengsten een functioneel verband moet bestaan, en hij deze beslissing als principaal moet maken – en dus niet als agent.

Wanneer men vervolgens de situatie beziet waarin een pandhouder stemgerechtigd is ten aanzien van een meerderheidsbelang, dan bestaat er mijns inziens geen twijfel over dat aan het machts-vereiste uit IFRS 10.7 (a) wordt voldaan. Stemgerechtigdheid uit hoofde van aandelen wordt immers in IFRS 10.11 genoemd. Anders is dat wat het ‘blootstellingsvereiste’ betreft. Mijns inziens is daarvan bij een pandhouder geen sprake. Dat komt simpel gezegd omdat een pandhouder niet gerechtigd is tot de variabele resultaten van de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand, maar slechts het recht heeft om eventuele (dividend)uitkeringen te innen – zie hierover §4.3. Daarbij geldt dat de pandhouder het geïnde niet zomaar mag houden (vgl. art. 3:235 BW). Hij mag zich op de inningsopbrengsten verhalen indien de vordering waarvoor het pandrecht bestaat opeisbaar is. En door dat verhaal wordt hij rijker noch armer. Immers, hij had een (met pandrecht gesecureerde) vordering, en door verhaal gaat die vordering teniet ten belope van het deel van het geïnde waarop hij zich mag verhalen. Een eventueel overschot moet hij afdragen.28 Ik zie het als volgt. Het pandrecht houdt niet een blootstelling op de vennootschap in, maar dient juist ter zekerheid van een (andere) blootstelling. Dit kan een blootstelling van de pandhouder aan de vennootschap zijn, maar dat is niet noodzakelijk. Zo is het goed mogelijk dat de met pandrecht gesecureerde vordering een vordering is op de moeder- of grootmoedermaatschappij van de betreffende vennootschap. In die gevallen is er mijns inziens geen sprake van blootstelling aan of recht(en) op de variabele opbrengsten in de zin van IFRS 10.7 (b) en valt de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand en de pandhouder het stemrecht kan uitoefenen buiten de consolidatiekring.

Heeft de pandhouder wel een blootstelling aan of recht(en) op de variabele opbrengsten van de vennootschap – bijvoorbeeld omdat hij winstrechten heeft – en is hij vrij om te beslissen over de uitoefening van zijn stemrecht en is hij in staat de opbrengsten van die (winst)rechten te beïnvloeden – het derde cumulatieve vereiste – dan valt de vennootschap binnen zijn consolidatiekring. Omdat er op een pandhouder die beursgenoteerd is doorgaans al een consolidatieplicht zal rusten, moet hij dan de gegevens van die vennootschap consolideren in zijn geconsolideerde jaarrekening. Gronden om deze vennootschap buiten de consolidatie te houden, kent het EU IFRS-regime niet. Niettemin kan in de geconsolideerde jaarrekening de bijzondere verhouding tussen de pandhouder en de vennootschap onder de aandacht worden gebracht. Wanneer de pandhouder bijvoorbeeld voldoende concrete plannen heeft met betrekking tot de executie van het pandrecht, dan kan de vennootschap in overeenstemming met IFRS 5 mijns inziens worden aangemerkt als een activum dat wordt aangehouden voor verkoop (held for sale).