4.6.1 De inhoud van het faillissementsverslag

Wat er precies in het verslag staat, wordt in grote mate aan de curator overgelaten.1 Hoewel de toetsingscommissie van INSOLAD en INSOLAD zelf hebben opgeroepen om tot precisering van de types persoonsgegevens en informatie in het faillissementsverslag over te gaan,2 is daar tot op heden nog niet op ingegaan door wetgever, Recofa of INSOLAD zelf. De curator moet een belangenafweging maken om te beoordelen welke informatieverstrekking nog redelijk is met het oog op de belangen van de schuldenaar en derden.3 In §4.3 heb ik besproken welke gegevens feitelijk in de verslagen worden opgenomen. In deze paragraaf analyseer ik welke gegevens mogen worden opgenomen in het verslag. Dit doe ik aan de hand van het Recofa-model. Faillissementsverslagen worden in lijn met dit model opgebouwd. De informatie die in §4.3 naar voren kwam, is dan ook in te passen in deze categorieën. In het standaardmodel van Recofa staat dat in het verslag in ieder geval informatie moet zijn opgenomen over:4

Bovenstaande informatie is door Recofa en de Raad voor de Rechtspraak kennelijk aangemerkt als noodzakelijk om eenieder globaal te informeren over de stand van de boedel.5 Maar is al deze informatie inderdaad noodzakelijk en welke persoonsgegevens van bestuurders, aandeelhouders en overige personen mag de curator dan opnemen in het verslag?

De curator mag slechts de noodzakelijke persoonsgegevens publiceren. De minister geeft in de toelichting op het conceptbesluit over het CIR aan dat de curator terughoudend moet zijn met de publicatie van persoonsgegevens in faillissementsverslagen die herleidbaar zijn naar een specifieke natuurlijk persoon.6 Dat is inderdaad in lijn met het beginsel van dataminimalisatie; alle persoonsgegevens in het faillissementsverslag moeten noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. De curator mag geen persoonsgegevens opnemen als hij zijn doel ook zonder deze gegevens kan bereiken. In het faillissementsverslag kunnen persoonsgegevens van verschillende betrokkenen voorkomen. Van een aantal persoonsgegevens kan de vraag worden gesteld of ze van belang zijn voor het doel van het faillissementsverslag.

In de toelichting op het conceptwetsvoorstel Verzamelwet gegevensbescherming, gaat de minister in op persoonsgegevens in het faillissementsverslag:

Hiermee geeft de minister niet concreet aan wat voor soorten persoonsgegevens in het faillissementsverslag mogen worden opgenomen,8 maar wel een aantal indicaties die wijzen op de noodzaak van bepaalde persoonsgegevens. Het belangrijkste is dat niet snel persoonsgegevens van derden die niet direct bij het faillissement betrokken zijn, mogen worden opgenomen in het verslag.

Van een aantal gegevens is duidelijk dat zij noodzakelijk zijn om informatie te verstrekken over de failliet, de afwikkeling van het faillissement en de stand van de boedel. Dit gaat om gegevens die aanduiden welke onderneming failliet is (zoals bijvoorbeeld de naam van de onderneming) en informatie over de activiteiten van de onderneming. Daarnaast is informatie over aanwezige activa noodzakelijk om eenieder te kunnen informeren over de stand van de boedel. Deze (persoons)gegevens, die voorkomen in veel van de bekeken faillissementsverslagen, kunnen worden beschouwd als noodzakelijk en mogen worden verwerkt.

Van andere gegevens van de onderneming is dit minder eenduidig. Zo vraag ik mij af of het noodzakelijk is om het (precieze) adres van een eenmanszaak of vof op te nemen in het faillissementsverslag.9 De minister geeft in de toelichting bij het conceptbesluit over het CIR aan dat de curator terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de publicatie van het privéadres van een eenmanszaak.10 Als de curator deze informatie wil opnemen, dient hij af te wegen of dit noodzakelijk is, maar deze opmerking van de minister geeft in ieder geval aan dat het privéadres niet zonder meer mag worden opgenomen. Bij de afweging van belangen moet de curator het doel van het faillissementsverslag betrekken, maar ook de negatieve gevolgen van publicatie van het adres voor de bestuurders. De publicatie van het adres moet proportioneel zijn. Het belang van vermelding van deze adressen is voor degenen die belang hebben bij de verslaglegging gering of zelfs afwezig. Voor de betrokken natuurlijke personen is het daarentegen een grote aantasting van hun recht op gegevensbescherming. Daarnaast dient de curator zich af te vragen of hij zonder deze gegevens niet ook al duidelijk kan aangeven welke onderneming het faillissement betreft. Ik denk al met al dat de curator deze gegevens niet mag opnemen in het faillissementsverslag.

Vergelijkbare afwegingen moeten worden gemaakt voor de publicatie van gegevens over winst, verlies, balans, crediteuren, debiteuren en bank en zekerheden.11 De vraag die moet worden gesteld, is wederom of de persoonsgegevens die deze informatie kan bevatten, vallen binnen de verplichting tot minimale gegevensverwerking die wordt ingevuld door het doel van globale informatieverstrekking.

Een deel van deze gegevens is noodzakelijk om eenieder te kunnen informeren over de stand van de boedel en de vermogenstoestand van de rechtspersoon voor faillissement.12 Dit geldt bijvoorbeeld voor informatie over de omzet van een onderneming, die regelmatig voorkwam in de onderzochte faillissementsverslagen. Dit betekent echter niet dat de curator alle informatie zonder meer kan verstrekken. Wederom mag de curator alleen de minimaal noodzakelijke gegevens verstrekken. Hierbij speelt voortdurend de vraag of mensen die niet over een bijzondere deskundigheid beschikken, zonder deze informatie ook een globaal beeld kunnen krijgen van de stand van de boedel. Zo meen ik dat de namen en andere persoonsgegevens van crediteuren en debiteuren bijna nooit noodzakelijk zijn voor een globaal beeld. Welke informatie precies wel noodzakelijk is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Hierbij geldt in ieder geval niet dat informatie die al openbaar is – zoals jaarrekeningen die gedeponeerd zijn bij de Kamer van Koophandel – zonder meer in het verslag kunnen worden opgenomen. Het enkele feit dat persoonsgegevens al openbaar zijn gemaakt, betekent niet dat die persoonsgegevens altijd opnieuw mogen worden verwerkt. De publicatie van de persoonsgegevens in het verslag is een nieuwe verwerking, waarvoor opnieuw moet worden voldaan aan de voorwaarden van de AVG. De curator dient elke keer te beoordelen welke informatie noodzakelijk is om een globaal beeld te geven van de stand van de boedel. Deze beoordeling hangt af van de omstandigheden van het geval. Een leidraad kan zijn om in beginsel nooit gedetailleerde informatie op te nemen.13

Er is ook een aantal categorieën in het model van Recofa waarvan op basis van de AVG momenteel kan worden gesteld dat deze informatie niet mag worden opgenomen in het verslag. Deze gegevens zijn niet noodzakelijk om te voldoen aan het doel van de verwerking. Dit geldt met name voor informatie over persoonlijke faillissementen, het oorzakenonderzoek en de fraudebestrijdende rol van de curator. Onder het onderzoek en de rechtmatigheid moet de curator volgens het standaardmodel ook informatie over de boekhoudplicht, de verklaring van de accountant en de eventuele aanwezigheid van onbehoorlijk bestuur of paulianeus handelen noteren.

In de onderzochte verslagen staan regelmatig opmerkingen over een eventueel persoonlijk faillissement van bestuurders. Deze informatie kan relevant zijn voor schuldeisers en wellicht ook voor derden. Voor bepaalde ondernemingen, zoals de vof waar de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vof, zal deze informatie ook relevant zijn om te informeren over de stand van de boedel. In die gevallen kan de curator bepaalde informatie verstrekken. Hierbij dient wel als richtsnoer te worden genomen dat de informatie altijd minimaal moet zijn. Het zal niet nodig zijn om gedetailleerde informatie op te nemen over privézaken van de bestuurders. Informatie omtrent betalingsregelingen dient niet gedetailleerd in het faillissementsverslag te worden opgenomen. Deze informatie heeft onvoldoende verband met de toestand van de boedel en is niet noodzakelijk. De curator heeft eventueel wel de mogelijkheid om in abstracto te vermelden dat sprake is van een betalingsregeling, als hij dit noodzakelijk acht om globaal te informeren.

In het oorzakenonderzoek gaat de curator in op de oorzaken van het faillissement.14 Eén van de belangrijke doelen van het oorzakenonderzoek is om te kijken of sprake is van onregelmatigheden. Dit hangt samen met de fraudesignalerende en fraudebestrijdende rol die de curator heeft gekregen met de invoering van de Wet versterking positie curator. De curator beziet of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement mede hebben veroorzaakt, de vereffening bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot.15 Hij informeert de rechter-commissaris hierover vertrouwelijk16 en doet, indien nodig, melding of aangifte bij de bevoegde instanties.17

Wederom geldt dat de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd, in grote mate wordt overgelaten aan de curator.18 De vraag die voor dit hoofdstuk relevant is, is hoeveel persoonsgegevens de curator in het kader van het oorzakenonderzoek mag opnemen in zijn verslag. In de door mij bekeken verslagen stond regelmatig informatie over (vermoedens van) paulianeus handelen of betalingsregelingen die de curator had getroffen met bestuurders. In de toelichting op het conceptbesluit over het CIR geeft de minister aan dat de curator in het faillissementsverslag “onder meer [aangeeft] wat de oorzaken van het faillissement zijn […]”.19

Ik meen echter dat de curator omtrent het oorzakenonderzoek geen persoonsgegevens mag opnemen in zijn verslag. Dit doet er niet aan af dat de curator de oorzaken van het faillissement kan omschrijven, zolang hij daarbij geen persoonsgegevens verwerkt. Ik meen om een aantal redenen dat op dit punt geen persoonsgegevens mogen worden verwerkt in het verslag. Ten eerste bestaat hiervoor geen wettelijke grondslag. Artikel 73a Fw stelt dat de curator verplicht is om aan te geven hoe hij zich heeft gekweten van zijn taak als omschreven in artikel 68 lid 2 sub a en c. Dit artikel verplicht de curator niet om ook inhoudelijk over het oorzakenonderzoek te publiceren.20 De curator moet bezien of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement mede hebben veroorzaakt en indien nodig, aangifte doen. Artikel 73a verplicht de curator alleen om in het verslag aan te geven hoe hij zich van deze taak heeft gekweten, niet wat zijn bevindingen zijn. Uit de formulering van artikel 68 lid 2 sub b Fw blijkt zelfs expliciet dat vertrouwelijkheid een belangrijke rol speelt. Hoewel publicatie van het oorzakenonderzoek gebruikelijk is, is dit dus geen verplichting. Dit ondanks dat in het standaardmodel staat dat de curator de oorzaak van het faillissement moet bespreken.21 Ook de Memorie van Toelichting spreekt herhaaldelijk van een ‘vertrouwelijke melding’ en stelt expliciet dat de “melding van de curator […] vertrouwelijk [is] en […] niet openbaar [wordt] gemaakt”.22 Uit de wet volgt dus in ieder geval niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een wettelijke grondslag te creëren op basis waarvan informatie over onregelmatigheden met eenieder kan worden gedeeld in het faillissementsverslag.

Ten tweede past de publicatie van het oorzakenonderzoek niet in het doel van het faillissementsverslag zoals dat op dit moment geformuleerd is. Hierover kan anders gedacht worden, getuige het conceptbesluit inzake het CIR. Dit is een onvoldoende grond om aan te nemen dat de minister daadwerkelijk het doel van het faillissementsverslag wil herformuleren, aangezien het conceptbesluit verder niet gaat over de inhoud van het faillissementsverslag maar de manier waarop het wordt geopenbaard.

Het verslag ziet erop globaal te informeren over de stand van de boedel. Het oorzakenonderzoek ziet echter niet op de stand van de boedel. In plaats daarvan gaat het in op de oorzaken van het faillissement.23 Het oorzakenonderzoek valt daarmee buiten het doel van het faillissementsverslag.24 De publicatie van persoonsgegevens met betrekking tot het oorzakenonderzoek gaat daarmee altijd verder dan de principes van minimale gegevensverwerking en doelbinding toestaan. Er bestaat daarnaast geen aparte grondslag om het oorzakenonderzoek wel op te nemen in het faillissementsverslag. De curator kan dan ook geen persoonsgegevens betreffende het oorzakenonderzoek verwerken in het faillissementsverslag.25

Dit is in mindere mate het geval voor het onderzoek naar onregelmatigheden. Indien de curator van oordeel is dat sprake is van fraude of andere onregelmatigheden, kan het van belang zijn voor derden om van deze informatie op de hoogte te zijn. Over de (onmogelijkheid van de) vermelding van vermoedens van faillissementsfraude spreek ik verder in §4.7.2, omdat dit zogenaamde ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’ zijn, waarop een verzwaard regime van toepassing is. Ook voor het vermelden van medische gegevens geldt een verzwaard regime. Dit bespreek ik verder in §4.7.1. Hier is het voldoende om te vermelden dat de curator zeer voorzichtig moet zijn met het opnemen van bijzondere categorieën van persoonsgegevens, zoals de ziekte van een bestuurder.

Aangezien de curator wel de wettelijke plicht heeft om een oorzakenonderzoek uit te voeren en te onderzoeken of eventueel sprake is van onregelmatigheden, moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen het rapport betreffende het oorzakenonderzoek en het faillissementsverslag. Artikel 68 lid 2 sub b Fw stelt zelfs expliciet dat de curator de rechter-commissaris vertrouwelijk moet informeren. Dat is een aanwijzing dat de wet geen basis biedt voor de verwerking in het openbaar verslag. Ik denk dan ook dat de curator in zijn openbaar verslag het oorzakenonderzoek niet integraal mag publiceren, om de hierboven genoemde redenen. Een optie is wel dat de curator in het faillissementsverslag aangeeft dat hij het oorzakenonderzoek reeds heeft uitgevoerd of daar nog mee bezig is en, indien dat relevant is, dat hij zich beraadt op bepaalde vervolgstappen, zonder in te gaan op verdere details.26