6.6.4.3 Toerekening van betalingen

388. Bij de afwikkeling van de doorstortplicht speelt de toerekening van de betalingen een grote rol. Door passende toerekening kunnen de overbedeling van de senior en de onderbedeling van de junior worden voorkomen. De toerekening van betalingen wordt ook wel ‘imputatie’ genoemd.

Een betaling wordt in beginsel beschouwd als betaling op de verbintenis die de betalende schuldenaar daarvoor aanwijst.1 De schuldeiser en de schuldenaar kunnen de toerekening ook contractueel anders regelen.2 Met een dergelijke regeling kan worden bereikt dat de combinatie van de betaling van schuldenaar aan de junior en de doorstorting van de junior aan de senior te gelden heeft als een betaling van de seniorvordering door de schuldenaar, terwijl de juniorvordering in stand blijft ondanks de betaling van de schuldenaar aan de junior.3 Dan wordt door toerekening van de twee feitelijk uitgevoerde betalingen één ‘afgekorte betaling’ geconstrueerd, van de schuldenaar aan de senior.4

Door een dergelijke imputatieregeling profiteert de senior van de betaling aan de junior en de doorstorting daarvan, maar wordt hij niet overbedeeld. Bovendien wordt de junior dan niet onnodig belast met de doorstortplicht omdat zijn vordering in stand blijft. Als de seniorvordering is voldaan moet ook de doorstortplicht geacht worden te zijn vervallen, omdat die een niet langer bestaande vordering zekert.

Een dergelijke imputatieregeling doet daarom recht aan het doel van een achterstelling. Die beoogt immers de juniorvordering in stand te laten en het risico van niet-betaling door de schuldenaar primair te leggen bij de junior.

389. In slechts enkele van de onderzochte gevallen bepaalt de achterstellingsovereenkomst expliciet hoe de doorstortplicht moet worden afgewikkeld en hoe in dat kader gedane betalingen moeten worden toegerekend. De LMA-modellen voor achterstellingsovereenkomsten in de leveraged finance regelen bijvoorbeeld dat de doorstortplicht wordt afgewikkeld doordat na doorstorting het doorgestorte bedrag niet in mindering komt op de juniorvordering maar op de seniorvordering.5

Als de achterstellingsovereenkomst geen imputatieregeling bevat en niet naar redelijkheid en billijkheid daarmee moet worden aangevuld, dan is de bedoeling van de betalende schuldenaar in beginsel doorslaggevend voor de toerekening van zijn betaling.6

390. Bij de afwikkeling van de doorstortplicht moeten twee losse betalingen worden toegerekend op een schuld. De schuldenaar betaalt aan de junior en de junior betaalt aan de senior. Bezien vanuit deze twee losse betalingen ligt het niet voor de hand om de achterstellingsovereenkomst zo uit te leggen of aan te vullen dat na betaling van de schuldenaar aan de junior en doorstorting daarvan alleen de seniorvordering vermindert.

Beschouwd vanuit de schuldenaar en zijn betaling aan de junior is het alleen logisch om de betaling van de junior aan de senior toe te rekenen aan de seniorvordering als de schuldenaar op de hoogte was van de doorstortplicht op het moment dat hij de junior betaalde. De schuldenaar moest dan verwachten dat zijn betaling bij de senior terecht zal komen. Dat biedt enige ruimte om de twee betalingen samen verkort te beschouwen als één betaling van de schuldenaar aan de senior, maar noodzaakt daar op zichzelf nog niet toe. Als de schuldenaar niet op de hoogte was van de doorstortplicht ligt het meer voor de hand om zijn betaling enkel toe te rekenen op de juniorvordering.

Ook beschouwd vanuit de betaling door de junior aan de senior ligt toerekening op de seniorvordering niet voor de hand. In beginsel staat het de junior weliswaar vrij om de seniorvordering op de schuldenaar na te komen.7 Het is echter aannemelijker dat de junior zijn eigen schuld uit hoofde van de doorstortverplichting nakomt dan dat hij de verplichting van de schuldenaar aan de senior nakomt.8 Dat geldt in het bijzonder als de doorstortplicht in de overeenkomst van achterstelling nader is gekwalificeerd als een contractuele boete. Die kwalificatie is een aanwijzing dat partijen hebben bedoeld dat met die betaling een onderlinge verbintenis wordt uitgevoerd. Het is in beginsel aan de junior om te bedingen dat hij in ruil voor die betaling een tegenprestatie ontvangt.

391. Bezien vanuit het geheel is toerekening van de doorgestorte betalingen op de seniorvordering een passende afwikkeling.9 Dat verdeelt de risico’s conform het doel van de achterstelling, terwijl de senior niet wordt overbedeeld en de junior niet wordt onderbedeeld. Of deze bijzondere toerekening in een concreet geval kan worden toegepast is een kwestie van uitleg. Die uitleg is met name passend wanneer de doorstortverplichting voortvloeit uit een overeenkomst waarbij ook de schuldenaar partij is.