2.4.3 Handelingen met voorbereidingsmiddelen

De praktische voor- en nadelen van de strafbaarstelling van poging komen in versterkte vorm terug bij voorbereiding. De totstandkoming van de strafbaarstelling van voorbereiding hangt namelijk nauw samen met de ‘stukmaakproblematiek’ waar de politie met name eind jaren ’80 van de vorige eeuw last van had. Het gaat hierbij om de keuze waar de politie mee wordt geconfronteerd als zij bekend raakt met een strafbaar feit dat wordt voorbereid, terwijl er nog geen sprake is van een begin van uitvoering. Tot 1994 was voorbereiding nog niet strafbaar, zodat de politie voor een duivels dilemma stond: ofwel (a) de voorbereiders door laten gaan tot er sprake is van een begin van uitvoering, zodat ze kunnen worden aangehouden, met het risico dat in de tussentijd onschuldige derden in gevaar komen, ofwel (b) de criminelen laten merken dat ze zijn betrapt en de zaak zogezegd ‘stukmaken’ in de hoop dat ze hun plannen afbreken en het gevaar voor onschuldige burgers wordt afgewend, maar wel met als gevolg dat ze straffeloos blijven. Het dilemma doet zich in de loop der jaren steeds vaker voor, doordat de politie steeds vaker en vroeger op de hoogte raakt van geplande strafbare feiten. Steeds meer zaken worden stukgemaakt, tot grote frustratie van de politie, niet in de laatste plaats omdat de stukgemaakte zaken volgens de politie veelal als generale repetitie zouden fungeren voor toekomstige strafbare feiten.1 Twee van dit soort zaken, waarin de politie er met noodlottige gevolgen voor kiest het risico te nemen de criminelen door te laten gaan, halen in de jaren ’70 van de vorige eeuw de media en leiden tot de nodige controverse.2

Daaruit blijkt dat wachten tot de gedraging bestaat uit een ‘begin van uitvoering’ de nodige praktische problemen oplevert. Dat vormt (mede) de rechtvaardiging voor de wetgever om ook voorbereidingshandelingen strafbaar te stellen.3 Een dergelijke strafbaarstelling zou werkbesparing voor de politie opleveren, nu daardoor minder mensuren hoeven te worden ingezet in het in de gaten blijven houden van reeds opgespoorde, maar nog niet strafbare voorbereiders.4 Ook wordt wel betoogd dat het, zonder strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, bewijstechnisch lastig zou zijn om het brein achter het delict (in het bijzonder de organisatoren en financiers van bijvoorbeeld drugshandel) aan te pakken, zodat in de praktijk vooral ondergeschikte deelnemers worden bestraft.5 De voorbereidingshandeling kan bovendien het laatste moment zijn waarop de opsporingsdiensten nog effectief in kunnen grijpen.6 Wachten tot de daders beginnen met de uitvoering zou volgens sommige auteurs gevaarlijker zijn, omdat op heterdaad betrapte – veelal gewapende – daders mogelijk sneller in paniek raken, terwijl ingrijpen in de voorbereidingsfase rustiger en veiliger zou zijn.7 Daar staat tegenover dat de strafbaarstelling van voorbereiding dat effect mogelijk juist teniet doet, aangezien betrapte daders dan niet langer in de rustgevende overtuiging zullen verkeren dat ze straffeloos handelen.8

De strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen lijkt, gelet op het voorgaande, vooral toegevoegde waarde te hebben in de opsporingsfase.9 Aangezien voorbereiding strafbaar is bij alle misdrijven waarop een maximale gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, ontstaan door de strafbaarstelling van voorbereiding voor het OM en de politie fors meer grondslagen voor opsporing en de inzet van dwangmiddelen.10 De tamelijk simplistische logica lijkt te zijn: meer grondslagen voor opsporing en vervolging is goed voor de effectiviteit van het strafrecht, want het is al lastig genoeg om voldoende bewijs te vinden.11 In vergelijkbare zin lenen de artikelen 140 en 141 Sr zich goed als vangnet bij delicten waar meerdere deelnemers bij betrokken zijn indien de bewijsvoering per individuele pleger moeilijk rond te krijgen is.12 En met diezelfde logica heeft de wetgever ervoor gekozen de strafbaarstelling van voorbereiding van drugshandel (artikel 10a van de Opiumwet) ook van toepassing te laten zijn als reeds een poging of voltooid delict is gevolgd.13 Op die manier kunnen met name bezitsdelicten fungeren als vangnet voor het geval er bewijsproblemen rijzen bij het bewijs van de poging of het voltooide delict.14 De keuze om dit vangnet te baseren op het bezit van voorbereidingsmiddelen, is volgens Verbruggen vooral opportunistisch en berust op de wens criminelen te treffen in de zwakke plekken in hun logistiek.15 Daarnaast is bezit betrekkelijk eenvoudig te bewijzen, mede omdat de subjectieve zijde van het delict door allerlei bewijsvermoedens vrijwel gegeven kan zijn.16 Dubber benadrukt daarnaast dat bezit een gedraging is waar veel mensen aan voldoen en die de politie betrekkelijk eenvoudig kan herkennen en die zij ook goed kan gebruiken (of, zoals Dubber waarschuwt: misbruiken) als aanleiding voor nader onderzoek.17

Ook met een functionalistisch ingevuld daadstrafrechtbeginsel zijn er echter redenen om voorbereidingshandelingen niet onbegrensd strafbaar te stellen. Zo sluiten sommige voorbereidingshandelingen slecht aan bij het idee dat de gedraging een tijd en plaats aan het delict koppelt. Bij veel voorbereidingshandelingen – zoals verwerven, vervaardigen, invoeren en uitvoeren – gaat dat wel, maar bij voortdurende ‘gedragingen’ – zoals voorhanden hebben en doorvoeren – is dat lastiger. Dat levert onder meer de hiervoor al aangestipte problemen op bij de toepassing van het territorialiteitsbeginsel en het vaststellen van relatieve competentie.18 Daarnaast nemen de genoemde bewijsproblemen bij met name subjectieve bestanddelen verder toe naar mate de gedraging zich vroeger in de voorfase bevindt.19 Uit het bezit van alledaagse voorwerpen kan bijvoorbeeld niet veel worden afgeleid.20 Daarvoor zal regelmatig de inzet van bijzondere opsporingsmiddelen nodig zijn.21 Als het doel van de strafbaarstelling van voorbereiding is om op de meest efficiënte wijze misdrijven te voorkomen, zoals de Werkgroep Van Veen lijkt te suggereren, dan rijst de vraag of de kosten van deze bijzondere opsporingsmiddelen (zowel in termen van geld als in termen van menskracht) alsmede de kosten van vervolging en bestraffing van voorbereiders per saldo niet hoger zijn dan de kosten van het door de Werkgroep omschreven toezicht. Die vraag wordt door de Werkgroep echter niet behandeld.22