7.3.2 Breuk met het verleden

Met het oordeel dat ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181 niet duurzaam en ten eigen nutte hoeft te zijn, heeft de Hoge Raad afstand genomen van het ‘gebruikerscriterium’ van art. 1404 OBW. Deze wel als voorloper van art. 6:179 jo. 181 beschouwde bepaling legde de aansprakelijkheid voor dieren op de eigenaar of gebruiker. Volgens de Hoge Raad kwam de in art. 1404 OBW bedoelde aansprakelijkheid eerst dan op een ander dan de eigenaar te rusten:1

Hiermee hield de Hoge Raad een grote groep gebruikers buiten de aansprakelijkheid van art. 1404 OBW. Ook de huurder en bruiklener die een dier van een ander kortstondig gebruikten waren niet met een kwalitatieve aansprakelijkheid belast.2 Onder het oude recht werd in algemene zin terughoudendheid betracht een ander als ‘gebruiker’ in de zin van art. 1404 OBW aan te merken. Dit paste bij het ‘uitzonderingskarakter’ dat de aansprakelijkheid van de gebruiker onder vigeur van art. 1404 OBW ten opzichte van die van de eigenaar had. Nu de Hoge Raad bij de toepassing van art. 6:181 heeft gebroken met het strikte ‘gebruikerscriterium’ van art. 1404 OBW, ligt een royale(re) toepassing van art. 6:181 in de rede. Dat past ook bij de constatering dat de ‘gebruikersaansprakelijkheid’ van art. 6:181 in relatie tot de aansprakelijkheid van de bezitter uit art. 6:173, 174 en 179 ‘voorop’ staat en aldus juist geen ‘uitzonderingskarakter’ heeft.3

De breuk met het verleden in het Loretta-arrest zou overigens een opening kunnen bieden om, anders dan onder het oude recht, bepaalde ‘bewaarders’ van een zaak (wél) als ‘gebruiker’ in de zin van art. 6:181 aan te merken.4 Zo gold onder het regime van art. 1404 OBW dat de bewaarder reeds geen ‘gebruiker’ was, omdat niet werd voldaan aan de vereisten van ‘duurzaamheid’ en ‘ten eigen nutte’. Bewaarneming is naar zijn aard tijdelijk en werd ook niet geacht ‘ten eigen nutte van’ de bewaarnemer te strekken. Aangenomen werd dat het bewaren van een zaak in het belang van de bewaargever (veelal de eigenaar) geschiedde.5 Voor een vervoerder en ook andere ‘bewaarnemers’ gold eenzelfde redenering. Zo werd bijvoorbeeld van een dierenarts of hoefsmid aangenomen dat deze zijn werkzaamheden steeds tijdelijk en in het belang van de eigenaar van het dier verrichtte. De vergoedingen die de ‘bewaarnemer’ ontving voor zijn eigen arbeid, kwalificeerden ten opzichte van het eigenlijke (hoofd) doel slechts als ‘bijkomende voordelen’.6 Naast dit alles gold dat de diverse bewaarnemers bij gebreke van een eigen ‘gebruiksrecht’ niet geacht werden zich te bedienen van de zaak. Ook dat stond in de weg aan de kwalificatie van ‘gebruiker’ in de zin van art. 1404 OBW.7 Duidelijk is in ieder geval dat twee belangrijke elementen die in het oude recht in de weg stonden aan toepasselijkheid van de ‘gebruikersaansprakelijkheid’ van art. 1404 OBW op de diverse bewaarnemers (duurzaamheid en ten eigen nutte) volgens de Hoge Raad niet zijn vereist voor ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181. De zodoende ruimere reikwijdte van art. 6:181 ten opzichte van art. 1404 OBW blijkt mijns inziens treffend uit het feit dat het tegen betaling ‘beleren’ uit het Loretta-arrest sterk doet denken aan het tegen betaling ‘inscharen’ in het Ingeschaarde vaars-arrest.8 In beide gevallen gaat het niet om ‘een exploitatie’ van het dier, maar om een verbetering van het dier zelf (respectievelijk het zadelmak maken en een vermeerdering van de waarde), hetgeen niet de dienstverlener (respectievelijk de manege en de inschaarder) ten goede kwam maar de eigenaar van het dier. Ondanks de gelijkenissen tussen de beide activiteiten viel het inscharen niet onder ‘gebruik’ in de zin van art. 1404 OBW, maar leverde het beleren wel ‘gebruik’ als bedoeld in art. 6:181 op.