10.1 Overzicht afsluitende conclusies

Ten behoeve van de beantwoording van mijn onderzoeksvraagstelling heb ik allereerst afzonderlijk onderzocht de voornaamste voorwaarden die constituerend zijn voor het groepsregime (hoofdstukken 2 – 6). Daarna heb ik de gecombineerde werking van die voorwaarden onderzocht, wat er geschiedt indien aan een of meer constitutieve voorwaarden niet langer wordt voldaan (hoofdstuk 7) en wat de consequenties zijn in geval van fusie, splitsing en omzetting (hoofdstuk 8). De in hoofdstuk 5 onderzochte aansprakelijkstellingsvoorwaarde heb ik daarbij bezien vanuit de optiek wat die aansprakelijkstelling vanuit jaarrekeningrechtelijk oogpunt ten minste zou moeten inhouden. De wijze waarop de aansprakelijkstelling in het groepsregime vanuit civielrechtelijk oogpunt moet worden geduid heb ik in hoofdstuk 9, met name vanuit de positie van schuldeisers in relatie tot de hoofdelijke schuldenaar met inachtneming van jurisprudentie en doctrine onderzocht. Elk hoofdstuk heb ik afgesloten met conclusies. Daar zij bepalend zijn voor de beantwoording van mijn onderzoeksvraag en voorstellen tot wetswijziging herhaal ik deze in deze paragraaf.

Gelet op de unitaire regeling en de daaraan geconformeerde uitleg in Luxemburg, Ierland en Duitsland acht ik het gewenst dat de Nederlandse vrijstellingsregeling wordt aangepast door het gebruik van de vrijstellingsregeling alleen aan dochtermaatschappijen toe te staan. Daarmee wordt ook het gebruik van het begrip groep in de zin van art. 2:24b BW vermeden, daar in de EU richtlijn jaarrekeningen onder groep wordt verstaan de moederonderneming en al haar dochterondernemingen.

De van de unitaire regeling afwijkende invulling in onze wetgeving is ook verwarrend omdat hiervan het gevolg is dat kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht die dochtermaatschappij zijn van een moedermaatschappij uit een andere lidstaat, geen gebruik kunnen maken van art. 2:403 BW indien tussen hen en die moedermaatschappij niet een groepsrelatie bestaat als bedoeld in art. 2:24b BW. Evenzeer geldt dat kapitaalvennootschappen naar het recht van Luxemburg, Ierland en/of Duitsland die behoren tot de groep in de zin van art. 2:24b BW van een moedermaatschappij die een rechtspersoon is als omschreven in art. 2:360 BW, geen gebruik kunnen maken van de vrijstellingsregeling volgens het toepasselijke rechtsstelsel indien zij geen dochtermaatschappij zijn als omschreven in dat toepasselijke rechtsstelsel.

Daar de wijze waarop de Nederlandse wetgever personenvennootschappen als omschreven in Richtlijn 2013/34/EU waarvan alle onbeperkt aansprakelijke directe en indirecte vennoten de facto beperkte aansprakelijkheid hebben – contractuele kapitaalvennootschappen – buiten het toepassingsgebied van Titel 9 Boek 2 BW laat, zich slecht verdraagt met art. 38 Richtlijn 2013/34/ EU, verdient het aanbeveling de wetgeving aan te passen door te bepalen dat dergelijke vennootschappen eveneens onder Titel 9 Boek 2 BW vallen met in een afzonderlijk wetsartikel de vrijstellingsmogelijkheden als opgenomen in art. 38 Richtlijn 2013/34/EU.

Als het gaat om een joint venture die een rechtspersoon is als omschreven in art. 2:360 BW met daarin samenwerkende partijen die niet tot dezelfde groep als bedoeld in art. 2:24b BW behoren, is deze joint venture geen groepsrechtspersoon van elk van deze partijen en kan er daarom ook niet worden gesproken over een meerzijdige groepsrelatie. De consequentie is dat deze joint venture geen gebruik van art. 2:403 BW kan maken. In de drie andere lidstaten zou die mogelijkheid er alleen zijn indien de joint venture in de in het toepasselijke recht aangewezen rechtsvorm een dochtermaatschappij in de zin van dat recht is.

Daar de instemmingsvoorwaarde als achtergrond heeft de bescherming van degenen die in een minderheidspositie tot de rechtspersoon staan, verdient het aanbeveling te bepalen dat ook anderen met vergaderrechten met het gebruik van de regeling moeten instemmen, maar in ieder geval certificaathouders van certificaten die met medewerking van de rechtspersoon zijn uitgegeven.

Anders dan in de unitaire regeling kan van het groepsregime gebruik worden gemaakt zonder dat alle instemmingsgerechtigden met het gebruik ervan hebben ingestemd door niet tot vaststelling van de jaarrekening over te gaan. Ook omdat niet duidelijk is welke aandeelhouders, leden of vennoten naar welk moment met het gebruik van het groepsregime moeten instemmen en op welk moment uiterlijk die instemming gegeven moet zijn, is het gewenst dat hierover duidelijkheid in de regeling komt. Die duidelijkheid is er indien bepaald zou worden dat de instemmingsgerechtigden degenen zijn die aandeelhouder, lid of vennoot zijn op het moment dat over de vaststelling van de jaarrekening wordt beslist dan wel als op het moment dat de jaarrekening gedeponeerd had moeten worden geen vaststelling heeft plaatsgevonden, op dát moment. Daarmee wordt bereikt dat de instemmingen er uiterlijk moeten zijn op de dag waarop zonder gebruikmaking van het groepsregime, de jaarrekening had moeten worden gedeponeerd.

Voor stichtingen die onder Titel 9 Boek 2 BW vallen, moeten de bewoordingen van de instemmingsvoorwaarde worden aangevuld met de zinsnede dat instemming is vereist van al degenen die ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening deel uitmaken van het tot vaststelling van de jaarrekening bevoegde orgaan, dan wel als op het moment dat de jaarrekening gedeponeerd had moeten worden, geen vaststelling heeft plaatsgevonden, op dát moment.

Een oplossing voor de complicaties die aan de orde kunnen zijn bij een groot aantal instemmingsgerechtigden zou kunnen worden gevonden door de instemming niet te verlangen van 100% van de instemmingsgerechtigden maar bijvoorbeeld van een grens van 95% te stellen, mij daarbij realiserend dat zulks zonder richtlijnwijziging niet mogelijk is voor onder de richtlijn vallende vennootschappen.

Om te waarborgen dat de instemmingsverklaringen toegankelijk zijn voor de vrij te stellen groepsrechtspersoon en de belanghebbenden bij deze rechtspersoon zou mijns inziens aan de wettelijke regeling een taaleis moeten worden toegevoegd, aansluitend op het vereiste dat geldt voor de geconsolideerde jaarrekening, de accountantsverklaring en het bestuursverslag.

De drie lidstaten die naast Nederland de vrijstellingsregeling in hun nationale wetgevingen hebben overgenomen, hebben de consolidatievoorwaarde verwerkt in overeenstemming met de unitaire vrijstellingsregeling. Vanwege de hiervan afwijkende Nederlandse regeling sluit deze niet geheel aan op hetgeen hierover in de EU richtlijn jaarrekeningen is bepaald. Dit hangt samen met een andere invulling van de in de consolidatiekring te betrekken maatschappijen waardoor dochtermaatschappijen die niet tot de groep in de zin van art. 2:24b BW behoren, buiten de consolidatie moeten blijven en inconsistent met art. 2:24b BW andere rechtspersonen waarop een overheersende invloed of control kan worden uitgeoefend, wel in de consolidatie moeten worden betrokken. Het zou de vergelijkbaarheid binnen de EU ten goede komen indien de Nederlandse wetgever zou bepalen dat dochtermaatschappijen in elk geval moeten worden geconsolideerd; tegelijkertijd zou dan ook het Nederlandse groepsbegrip van art. 2:24b BW voor toepassing van consolidatiedoeleinden in Titel 9 Boek 2 BW moeten worden uitgesloten. Wel zal dan in ieder geval de consolidatie-uitsluitingsrond ‘ingrijpende en langdurige beperkingen van wezenijke betekenis in het bestuur over een dochtermaatschappij of in de centrale leiding’ in onze wetgeving (art. 2:407 lid 1 BW) moeten worden opgenomen.

Voorts is het gewenst dat de consolidatievoorwaarde als bepaald in art. 2:403 BW jo. art. 2:406 BW wordt afgestemd op de begripsbepaling van dochteronderneming als omschreven in Richtlijn 2013/34/EU ter voorkoming van de in hoofdstuk 2 al gesignaleerde problematiek dat een rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW die dochtermaatschappij is van een maatschappij uit een andere lidstaat geen gebruik kan maken van art. 2:403 BW indien hij niet behoort tot de groep in de zin van art. 2:24b BW en dat een moedermaatschappij die rechtspersoon is als omschreven in art. 2:360 BW voor haar groepsmaatschappijen in Luxemburg, Ierland en Duitsland van de vrijstellingsregeling in die landen alleen gebruik kan maken indien deze maatschappijen dochtermaatschappijen naar het toepasselijke recht zijn.

Evenzeer is het gewenst dat er een voorschrift komt waaruit blijkt dat voor het gebruik van het groepsregime ook een noodzakelijke voorwaarde is dat in de geconsolideerde jaarrekening is vermeld dat en door welke rechtspersonen gebruik wordt gemaakt van het groepsregime.

In de unitaire regeling is de invulling van zowel de aard van de waarborg als het dekkingsbereik aan de lidstaten overgelaten. Volstaan is met de duiding garantstelling. Deze is naar haar aard subsidiair. Ten aanzien van het dekkingsbereik geldt in elk geval dat de verplichtingen die in het vrij te stellen/vrijgestelde boekjaar zijn aangegaan onder de garantie moeten vallen, zoals ook in de Ierse wetgeving is bepaald. Uitgaande van de gedachte dat ook degenen die zaken doen in het jaar na het vrijgestelde boekjaar, lijkt mij die invulling van het dekkingsbereik te beperkt. Daarmee is in de Duitse wetgeving wel rekening gehouden. Mijn conclusie is evenwel dat ook dit dekkingsbereik ontoereikend is omdat het meestal nog geruime tijd duurt voordat de eerstvolgende jaarrekening openbaar wordt. Om die reden zou het ‘ten minste’-dekkingsbereik ook moeten omvatten de door de dochteronderneming respectievelijk groepsrechtspersoon tot het tijdstip van de openbaarmaking van die jaarrekening aangegane verplichtingen.

Een 403-aansprakelijkstelling met een geringer dekkingsbereik dan hetgeen ik als minimum gewenst acht, is daarom naar mijn mening niet toereikend voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime. Om die reden acht ik in de 403-verklaring opgenomen bijzondere clausules die bewerkstelligen dat het dekkingsbereik minder wordt dan het door mij genoemde gewenste minimum, niet aanvaardbaar. Met een clausule waarin een subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid tot uiting is gebracht, heb ik geen moeite omdat een subsidiair karakter niet strijdig is met de unitaire regeling, dit subsidiaire karakter zich verdraagt met de parlementaire geschiedenis op de 403-verklaring en ook past in een opvatting dat het gaat om een hoofdelijke aansprakelijkheid sui generis.

Bij de besluitvorming over het geven van een 403-verklaring is er mijns inziens grond voor afwijking van de normale bevoegdheidsregel dat het bestuur van de moedermaatschappij het daartoe bevoegde orgaan is. Ter bescherming van de aandeelhouders, leden respectievelijk vennoten van de moedermaatschappij in een rechtsvorm als omschreven in art. 2:360 BW acht ik het gewenst dat ter zake van een bestuursbesluit betreffen het stellen van een 403-aansprakelijkheid voor hen een goedkeuringsrecht zou gelden, te effectueren door in de wettelijke regeling op te nemen dat zij bij meerderheid het stellen van de aansprakelijkheid moeten aanvaarden. Bij structuurrechtspersonen is te denken aan goedkeuring van het bestuursbesluit door de raad van commissarissen. Voor rechtspersonen die organisatie van openbaar belang zijn als bedoeld in art. 2:398 lid 7 BW, is een goedkeuringseis eveneens wenselijk.

In onze wettelijke regeling is geen waarborg begrepen voor de schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij die door de gegeven 403-aansprakelijkstellingsverklaring geconfronteerd worden met een achteruitgang in hun verhaalspositie respectievelijk met een vergroot risico op verlies aan werkgelegenheid. Een vorm van schuldeisersbescherming is mijns inziens gerechtvaardigd en kan eenvoudig worden gerealiseerd door de moedermaatschappij te verplichten tot het onverwijld op haar website bekendmaken en bij het handelsregister deponeren van een mededeling dat zij een 403-aansprakelijkstellingsverklaring heeft gegeven met opgaaf van naam en zetel van de rechtspersoon en eventuele bijzondere clausules in de 403-aansprakelijkstellingsverklaring.

Omdat er twijfel bestaat over de vraag of het stellen van hoofdelijke 403-aansprakelijkheid is aan te merken als een voorgenomen besluit dat adviesplichtig is, verdient het vanwege de in potentie ingrijpende betekenis voor de vermogens- en liquiditeitspositie en het risico op verlies aan werkgelegenheid aanbeveling expliciet in art. 25 lid 1 onder j WOR te bepalen dat een dergelijk voorgenomen besluit daaronder valt.

De instemmingsverklaring(en), de 403-aansprakelijkstellingsverklaring en de geconsolideerde jaarrekening met bestuursverslag en accountantsverklaring moeten openbaar zijn voor elk boekjaar waarover de vrijstelling gewenst wordt. In de openbaarmakingsvoorwaarde ontbreekt een koppeling met de systematiek van openbaarmaking als bepaald in art. 2:394 BW. Ook is niet bepaald of de 403-groepsrechtspersoon dan wel de 403-aansprakelijke maatschappij de genoemde stukken openbaar moet maken. Naar mijn mening is het wenselijk voor het depot aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 2:394 BW en te bepalen dat de groepsrechtspersoon de openbaarmakingsplichtige is.

Om te voorkomen dat het nakomen van de openbaarmakingsverplichting als nadelig effect met zich brengt dat de identiteit van de aandeelhouders, leden of vennoten van de groepsrechtspersoon tegen hun zin in openbaar wordt, zou de praktische oplossing als opgenomen in de Ierse wetgeving aanbeveling verdienen. Er zou dan bepaald moeten worden dat het bestuur van de 403-groepsrechtspersoon moet verklaren dat alle instemmingen zijn verkregen en dat de groepsrechtspersoon deze bestuursverklaring moet deponeren.

De wettelijke regeling waarborgt onvoldoende dat een gedeponeerde 403-verklaring daadwerkelijk van de consoliderende maatschappij afkomstig is. Daardoor is het (doen) deponeren van een valse verklaring niet uitgesloten. Ook indien de regeling zou worden aangevuld in die zin dat de 403-verklaring moet zijn ondertekend door degene die daartoe bevoegd is, blijft misbruik mogelijk, onder meer door vervalsing van een handtekening. Een reële waarborg voor het voorkomen van misbruik die mijns inziens gerechtvaardigd is, wordt bereikt door bepalen dat het moet gaan om gelegaliseerde handtekeningen dan wel een authentiek afschrift van de 403-verklaring.

De wetgever heeft nagelaten behoorlijk te waarborgen dat de schuldeisers en andere externe betrokkenen van de 403-groepsrechtspersoon inzage in, dan wel afschrift van, de voor toepassing van het groepsregime openbaar te maken stukken kunnen krijgen. In de unitaire regeling is bepaald dat dit steeds tegen een redelijke vergoeding mogelijk moet zijn. Die waarborg is in de relevante uitvoeringsmaatregelen niet opgenomen. Voorts zou er bij het gebruik van het groepsregime een verdergaande waarborg moeten zijn voor de hoogte van de te betalen vergoeding, in die zin dat de openbaar te maken stukken verkrijgbaar zijn tegen een vergoeding die niet meer mag bedragen dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn als de jaarrekening van de groepsrechtspersoon zonder gebruikmaking van art. 2:403 BW wel openbaar zou zijn gemaakt.

Op basis van onze wetgeving staat vast dat tot het eerste gebruik van het groepsregime over een verstreken boekjaar kan worden overgegaan tot het moment van vaststelling van de jaarrekening, mits dan aan alle andere voorwaarden voor het gebruik van het groepsregime is voldaan. Zolang geen vaststelling heeft plaatsgevonden, kan op elk moment tot het gebruik van het groepsregime worden besloten, mits vanaf dat moment steeds aan alle voorwaarden is voldaan. Als restrictie geldt hierbij dat dit moment maximaal twaalf maanden na afloop van het boekjaar ligt, aangezien binnen die termijn het depot van de jaarrekening met bestuursverslag en overige gegevens (waaronder de accountantsverklaring) in de voor openbaarmaking bestemde vorm moet plaatsvinden. Een adequate procedure waarin op verzoek van een belanghebbende getoetst kan worden of respectievelijk dat aan alle voorwaarden voor rechtsgeldig gebruik van het groepsregime is voldaan, ontbreekt. Naar mijn mening verdient het aanbeveling in de wet te bepalen dat de accountant die de geconsolideerde stukken van de 403-aansprakelijke maatschappij controleert, een verklaring moet afleggen waaruit blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime door de 403-groepsrechtspersoon.

In de situatie dat het gebruik van het groepsregime wordt beëindigd met continuering van de groepsband en de 403-aansprakelijke maatschappij gedurende het boekjaar tot de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling overgaat door depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister dan wel in de 403-verklaring een clausule opneemt die ertoe strekt de werking van de 403-verklaring vanzelf gedurende het boekjaar te doen eindigen, zal de jaarrekening over het lopende boekjaar voor het eerst weer volgens de toepasselijke regels van Titel 9 Boek 2 BW moeten worden ingericht en openbaar gemaakt, met indien van toepassing, het bestuursverslag en de overige gegevens (waaronder de accountantsverklaring). De in de bestaande wetgeving opgesloten onduidelijkheid over het toepasselijk omvangregime na de intrekking van de 403-verklaring is er niet als zou worden aangesloten bij de unitaire regeling.

Clausules die ertoe strekken dat de 403-verklaring haar werking verliest ingaande het laatste boekjaar dat het groepsregime is toegepast dan wel ingaande het depot van de eerstvolgende in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW ingerichte jaarrekening, acht ik onvoldoende voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime omdat er alsdan geen dekking is voor rechtshandelingen die zijn aangegaan na de aanvang van het nieuwe boekjaar. Dat bezwaar kan worden ondervangen door in overeenstemming met de unitaire vrijstellingsregeling in onze wetgeving voor te schrijven dat het gebruik van het groepsregime vereist dat er aansprakelijkheid is tot het moment dat de jaarrekening over een nieuw boekjaar weer in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW is ingericht, gecontroleerd en openbaargemaakt.

Of het groepsregime bij intrekking gedurende het boekjaar ook over het voorgaande jaar nog steeds kan worden gebruikt, is in onze wetgeving onduidelijk vanwege de betekenis die moet worden toegekend aan de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister. Ik ga er van uit dat dit gebruik mogelijk is, maar de onduidelijkheid wordt vermeden als in de wettelijke regeling aansluiting wordt gezocht bij de unitaire regeling en wordt vastgelegd dat de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister op haar vroegst mogelijk is een jaar na het laatste gebruik van het groepsregime. Het is bovendien wenselijk dat in de eerstvolgende geconsolideerde jaarrekening na intrekking expliciet van de intrekking door depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister melding wordt gemaakt.

Voor een belanghebbende zijn er nauwelijks waarborgen om na te gaan of na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister voor het juiste boekjaar de vereiste regels van Titel 9 Boek 2 BW weer worden toegepast.

Geconstateerd moet worden dat dezelfde onduidelijkheden en het gebrek aan waarborgen voor een juiste toepassing van de jaarrekeningregels na de intrekking ook bestaan bij beeïndiging van het groepsregime met verbreking van de groepsband. Een adequate toets voor een belanghebbende om na te gaan dat de groepsband is verbroken, ontbreekt. Ook als de rechtspersoon van groep wisselt, zijn er voor deze rechtspersoon maar heel beperkte mogelijkheden tot geoorloofd voortgezet gebruik van het groepsregime en ontbreken voor belanghebbenden de mogelijkheden om op adequate wijze vast te stellen dat op geoorloofde wijze voortgezet gebruik van het groepsregime plaatsvindt.

Het is gelet op de betekenis van de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling voor (potentiële) schuldeisers van belang dat de intrekkende maatschappij van het depot van de daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister ook onverwijld mededeling doet op haar website en dat hiervan tevens mededeling wordt gedaan op de website van de rechtspersoon.

De regeling omtrent beëindiging van de resterende hoofdelijke aansprakelijkheid na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister is niet aan te merken als een waarborg die de Nederlandse regeling gelijkwaardig doet zijn aan de unitaire regeling, met name ook omdat een schuldeiser zonder wetenschap ervan zijn restaanspraak kwijt kan zijn. Een gelijkwaardige regeling vereist in ieder geval een wijziging van de wettelijke regeling in die zin dat buiten kijf staat dat de procedure tot beëindiging van de resterende hoofdelijke aansprakelijkheid pas kan worden ingesteld nadat tussen de maatschappij die de 403-aansprakelijkstelling heeft ingetrokken en de rechtspersoon ten behoeve van wie de aansprakelijkstelling was afgegeven, de groepsband is verbroken, en dat in een verzetprocedure de bewijslast ter zake van de verbreking van de groepsband ligt bij de maatschappij met restaansprakelijkheid.

Veel van mijn gesignaleerde bezwaren zouden wegvallen bij een vrijstellingsregeling die qua structuur meer zou aansluiten bij de unitaire regeling.

Daar de hoofdregel voor een juridische fusie respectievelijk een splitsing is dat de fuserende respectievelijk splitsende partijen dezelfde rechtsvorm moeten hebben, kan het gewenst zijn de rechtsvorm van de verdwijnende dan wel verkrijgende maatschappij aan te passen. De verdwijnende maatschappij in het kader van een juridische fusie respectievelijk een splitsing kan zijn de 403-rechtspersoon dan wel de 403-aansprakelijke maatschappij.

Als een 403-rechtspersoon in het kader van een juridische fusie respectievelijk een splitsing de verdwijnende maatschappij is, is vanaf dat moment het groepsregime niet meer aan de orde. Voor de boekjaren van de 403-rechtspersoon tot het fusie- respectievelijk splitsingstijdstip, is het gebruik van het groepsregime voor de 403-groepsrechtspersoon in beginsel wél mogelijk, waarbij evenwel van invloed is met ingang van welk tijdstip de financiële gegevens van de 403-rechtspersoon bij de verkrijgende maatschappij zijn verwerkt en of al dan niet tot de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling is overgegaan, en zo ja, wanneer. De na de werking van de intrekking overblijvende aansprakelijkheid – de restaansprakelijkheid – kan alleen worden beëindigd indien er geen groepsband is of ontstaat tussen de 403-aansprakelijke rechtspersoon, de verkrijgende maatschappij en in geval van driehoeksfusie/-splitsing de aandelentoekennende groepsmaatschappij. De zienswijze dat als een 403-rechtspersoon de verdwijnende maatschappij is, daardoor altijd op het fusie-/splitsingsmoment de groepsband is verbroken, miskent dat als overgang van vermogen binnen een groep plaatsvindt, daardoor de groep niet wijzigt.

Als in het kader van een juridische fusie respectievelijk een splitsing een 403-aansprakelijke maatschappij de verdwijnende maatschappij is, blijft de 403-rechtspersoon bestaan en is deze 403-rechtspersoon ook geen partij in deze fusie (tenzij de 403-rechtspersoon de verkrijgende maatschappij is) respectievelijk geen partij in deze splitsing. Als in het fusie- respectievelijk splitsingsjaar vóór het fusie- respectievelijk splitsingsmoment tot de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling is overgegaan, kan het groepsregime voor het laatste boekjaar als dit valt in het jaar van de fusie respectievelijk splitsing niet meer worden benut. De na de werking van de intrekking overblijvende aansprakelijkheid gaat voor zover nog aanwezig op het fusie- respectievelijk splitsingsmoment, over op de verkrijgende maatschappij. Beëindiging ervan is alleen mogelijk als er geen groepsband is.

Als niet tot intrekking is overgegaan, gaat de 403-aansprakelijkstelling over op de verkrijgende maatschappij. De zienswijze dat verplichtingen uit hoofde van een 403-verklaring van een verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij niet kunnen overgaan op een verkrijgende maatschappij omdat zij niet voor overgang vatbaar zijn, deel ik niet aangezien de 403-aansprakelijkstelling als een eigen verplichting van de verdwijnende maatschappij deel uitmaakt van haar onder algemene titel overgegane vermogen. Als na de vermogensovergang de verkrijgende maatschappij waarop de 403-aansprakelijkstelling is overgegaan, besluit deze in te trekken, kan zij de restaansprakelijkheid niet beëindigen omdat door de verkrijging de 403-rechtspersoon deel is gaan uitmaken van haar groep respectievelijk van de groep waartoe zij behoort.

Als sprake is van een voortbestaande splitsende 403-rechtspersoon, wordt de groepsband met de 403-aansprakelijke maatschappij niet verbroken en kan de 403-rechtspersoon gebruik blijven maken van het groepsregime, behoudens de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling vlak voor de afsplitsing. De restaansprakelijkheid kan evenwel niet worden beëindigd.

Als de 403-aansprakelijke maatschappij de maatschappij is die tot afsplitsing overgaat, verandert er niets indien zij de aandelen in de 403-rechtspersoon en de 403-verklaring zelf houdt. De 403-aansprakelijkstelling kan zij natuurlijk intrekken in welk geval de 403-aansprakelijkheid restaansprakelijkheid wordt. Ook is het mogelijk dat de aandelen in de 403-rechtspersoon en/of de 403-verklaring worden afgesplitst. Het is dan de maatschappij waaraan is afgesplitst, die bepaalt of continuering van het groepsregime tot de mogelijkheden behoort.

Door de Hoge Raad wordt de 403-aansprakelijkheid uitgelegd als de aansprakelijkheid als bedoeld in Afdeling 2 van Titel 1 Boek 6 BW. Als er een uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon voortvloeiend vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon is, heeft de rechthebbende van dit vorderingsrecht tevens uit hoofde van de 403-verklaring een zelfstandige aanspraak tot voldoening ervan jegens de 403-aansprakelijke maatschappij. Omtrent de civielrechtelijke duiding hiervan dan wel wenselijkheid hiervan, mede gelet op de complicaties die duiding volgens Afdeling 2 van Titel 1 Boek 6 BW zouden meebrengen, wordt in de doctrine verdeeld gereageerd, uiteenlopend van opvattingen met subsidiaire hoofdelijkheid met borgtochtachtige trekken, tot andere varianten binnen de hoofdelijkheid en gezien de bijzondere aard van de 403-aansprakelijkheid, tot hoofdelijkheid sui generis. Geen van deze opvattingen is vanuit unitair oogpunt onverenigbaar met hetgeen in het kader van het groepsregime noodzakelijk is.

Naar huidig recht staat in ieder geval vast dat de maatschappij die een tot haar groep behorende rechtspersoon van het groepsregime gebruik wil laten maken, zich hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden uit de rechtshandelingen van die groepsrechtspersoon moet hebben gesteld. Omdat niet louter verhaalsaansprakelijkheid wordt bedoeld, verdient het aanbeveling in de tekst van art. 2:403 lid 1 onder f BW te verduidelijken dat deze maatschappij zich tevens hoofdelijk verbindt voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de door de 403-rechtspersoon aangegane rechtshandelingen.

Er zijn verschillende opvattingen over wanneer de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij ontstaat. De 403-verklaring kan worden gezien als de verbintenisscheppende rechtshandeling op grond waarvan voor een rechthebbende van een uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon voortvloeiend vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon een 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij een ontstaat. In termen van aanbod en aanvaarding kan de 403-verklaring ook worden gezien als een aanbod en het aangaan van een rechtshandeling met de 403-rechtspersoon met een daaruit voortvloeiend vorderingsrecht als een aanvaarding. Het aanvaarden kan ook worden gezien als het aanspreken van de 403-aansprakelijke maatschappij om tot voldoening over te gaan in welk geval op dat moment de 403-aanspraak ontstaat. Gelet op het waarborgkarakter van de 403-verklaring is het voor mij toereikend de 403-verklaring te zien als bron van de 403-aanspraak die ontstaat op het moment dat uit een rechtshandeling van de 403-rechtspersoon een vordering jegens de 403-rechtspersoon voortkomt. Deze 403-aanspraak komt toe aan de rechthebbende van dat vorderingsrecht. Of deze rechthebbende al dan niet van de 403-aanspraak gebruik wil maken is aan hem.

De gevolgen en complicaties van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad opgesloten rigide uitleg van de 403-aanspraak zijn niet altijd goed te plaatsen en te begrijpen in het licht van de achtergrond van het groepsregime en de 403-aansprakelijkheid die betrekking heeft op een waarborg voor de op de uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende schulden van de 403-rechtspersoon. Ter vermijding van complicaties verdient het aanbeveling in de 403-verklaring duidelijk ten aanzien van de reikwijdte vast te leggen dat de 403-aanspraken alleen gelden voor de rechthebbenden – en onder dezelfde condities – van de uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende vorderingsrechten jegens de 403-rechtspersoon voor zover zij niet zijn kwijtgescholden of verjaard (dan wel: voor de schuldeisers – en onder dezelfde condities – van uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeiende schulden op deze rechtspersoon voor zover niet kwijtgescholden of verjaard). Een dergelijke verduidelijking tast de toereikendheid van de gestelde aansprakelijkheid voor het gebruik van het groepsregime door de 403-rechtspersoon niet aan. Dit geldt mijns inziens ook als in de 403-verklaring een aanspreekvolgorde wordt vastgelegd in die zin dat een rechthebbende zich eerst voor voldoening tot de 403-rechtspersoon moet wenden en pas na niet-voldoening onder de bedongen condities tot de 403-aansprakelijke maatschappij.

Omtrent de meest wenselijk benadering van de 403-aanspraak zijn verschillende visies denkbaar. Blijvend binnen de hoofdelijkheid van de 403-aanspraak acht ik de door mij bepleite – in paragraaf 9.4.2.1 beknopt weergegeven – ‘één vordering/twee schuldenaren’-opvatting de meest aangewezene. Er is dan sprake van één vordering jegens de 403-rechtspersoon maar voldoening kan de rechthebbende op die vordering – schuldeiser – ook van de 403-aansprakelijke maatschappij verlangen. Praktische problemen kunnen er in deze opvatting niet zijn omdat de 403-aanspraak niet afzonderlijk kan worden overgedragen, verpand of beslagen. Ook kan de aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij enkel teniet gaan doordat de vordering op de 403-rechtspersoon wordt voldaan of daarvan afstand wordt gedaan. Een wettelijk voorrecht verbonden aan een vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon werkt niet door in de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij, achterstellingen die zijn overeengekomen gekomen tussen de schuldeiser en de 403-rechtspersoon evenmin. Enkel met betrekking tot verjaring geldt als geen daartoe uitsluitende bepaling in de 403-verklaring is opgenomen, dat de twee hoofdelijke schuldenaren afzonderlijk worden behandeld; stuiting van verjaring dient ten opzichte van beide medeschuldenaren te geschieden.

Ten aanzien van de restaansprakelijkheid van de restaansprakelijke maatschappij en de restaanspraken van de rechthebbenden van vorderingsrechten jegens de voormalige 403-rechtspersoon geldt in hoofdzaak hetzelfde als in geval van de 403-aansprakelijkheid van de 403-aansprakelijke maatschappij en de 403-aanspraken van de rechthebbenden van vorderingsrechten jegens de 403-rechtspersoon.

De regresproblematiek is voor de 403-aansprakelijke maatschappij en na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling, voor de restaansprakelijke maatschappij niet verschillend, behoudens wellicht als in het eerste geval de groepsband nog niet is verbroken, omdat dan verhaal mogelijkerwijze makkelijker is te effectueren. Verschil is er niet indien de 403-rechtspersoon respectievelijk de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is, failliet gaat.