Einde inhoudsopgave
Invloed van schuldeisers in insolventieprocedures (IVOR nr. 129) 2023/8.2.2
8.2.2 Mogelijke betrokkenheid rechtbank voorafgaand aan homologatie
mr. H.J. de Kloe, datum 01-06-2023
- Datum
01-06-2023
- Auteur
mr. H.J. de Kloe
- JCDI
JCDI:ADS708300:1
- Vakgebied(en)
Huurrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie over de afkoelingsperiode onder meer Mennens 2020, par. 5.8 en Schreurs, MvV 2021, afl. 5.
Een duidelijk voorbeeld van de toets die wordt aangelegd bij een verzoek tot opheffing van beslagen biedt Rechtbank Den Haag 2 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3227. Het beslag dat is gelegd op voorraden wordt opgeheven omdat verbruik van de voorraad nodig is voor de voortzetting van de onderneming, terwijl het beslag dat rust op twee auto’s niet wordt opgeheven omdat de auto’s ook zonder opheffing van het beslag gebruikt kunnen worden.
Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 55. In de praktijk wordt hier soms anders mee omgegaan. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Holland 12 september 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8151, waar twee schuldeisers en aandeelhouders bij het eerste verzoek een zienswijze hebben ingediend en zijn gehoord door de rechtbank.
Naar het oordeel van de Rechtbank Amsterdam is de verplichting tot het geven van de gelegenheid zienswijzen in te dienen pas aan de orde nadat de afkoelingsperiode vier maanden heeft geduurd. Zie Rechtbank Amsterdam 3 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6766. De rechtbank leidt dit af uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 55). Artikel 376 Fw is niet duidelijk over verlenging van de afkoelingsperiode voor het geval in eerste instantie een afkoelingsperiode is afgekondigd die korter dan vier maanden duurt. Als de grondslag voor een dergelijke verlenging artikel 376 lid 5 Fw is, dan is mijns inziens ook artikel 376 lid 12 Fw hierop van toepassing. Het is op basis van de wettekst echter niet duidelijk of lid 5 de grondslag vormt voor een dergelijk verlengingsverzoek. Boersen en Ross stellen mijns inziens terecht dat het wenselijk is dat degenen die geraakt worden door de afkoelingsperiode ook in de gelegenheid worden gesteld een zienswijze te geven als de afkoelingsperiode ook na een verlenging binnen de initiële vier maanden blijft. Zie Boersen & Ross, FIP 2022/8.
De literatuur en rechtspraak is nog niet eensgezind over de terminologie. De procedure wordt aangeduid als ‘de geschillenregeling’ (Mennens 2020, par. 5.6) of ‘de 378-procedure’ (Bosch, Damsteegt-Molier & De Vos 2021). Het verzoek wordt door de rechtbank Den Haag aangeduid als ‘het aspectenverzoek’ (Rechtbank Den Haag 23 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8121). Het verzoek en de beslissing worden ook wel genoemd (een verzoek om) een ‘tussentijds rechterlijk oordeel’ (Van den Sigtenhorst, T&C Insolventierecht, art. 378 Fw, laatst bijgewerkt: 1 september 2022; vergelijk Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 37) en (een verzoek om) een ‘vroegtijdige beslissing’ (Tollenaar, TvI 2019/32 en de annotatie van Tollenaar onder Rechtbank Rotterdam 3 maart 2021, JOR 2021/137; Moulen Janssen 2020, par, 6.5.2.5). Ik sluit aan bij ‘378-procedure’ en ‘378-verzoek’, omdat dit neutrale termen zijn die slechts verwijzen naar het artikel waar het verzoek en de beslissing op zijn gebaseerd.
Voorafgaand aan de homologatie wordt de rechtbank niet in alle gevallen betrokken bij het akkoord, maar het is wel mogelijk dat de rechtbank buiten de homologatie om beslissingen neemt. Dat kan het geval zijn al dan niet nadat de schuldenaar ter griffie een startverklaring, waarin een schuldenaar verklaart dat hij start met de voorbereiding van een akkoord, heeft gedeponeerd (art. 370 lid 3 Fw). Ten eerste kan de schuldenaar die het akkoord aanbiedt, de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die de aanbieding van het akkoord op zich neemt. Dit verzoek kan ook worden gedaan door onder meer een schuldeiser (art. 371 lid 1 Fw). Een schuldeiser kan ook verzoeken een aangewezen herstructureringsdeskundige te ontslaan (art. 371 lid 13 Fw). In de tweede plaats kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar, de herstructureringsdeskundig of ambtshalve, voorzieningen treffen in het belang van de schuldeisers en aandeelhouders (art. 379 Fw). Een voorziening kan zijn dat een observator wordt aangewezen die toezicht houdt op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog heeft voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (art. 380 Fw). Schuldeisers hebben in beginsel niet de bevoegdheid te verzoeken tot het treffen van dergelijke voorzieningen. Zij hebben die bevoegdheid alleen als ze worden geraakt door een afgekondigde afkoelingsperiode.
Ten derde kan de akkoordaanbieder verzoeken om de afkondiging van een afkoelingsperiode. Gedurende die periode kunnen schuldeisers en andere derden zich niet verhalen op goederen die zich onder de schuldenaar bevinden en wordt de behandeling van een faillissementsaanvraag geschorst (art. 376 Fw).1 Ook kan de rechtbank op verzoek van de akkoordaanbieder beslagen opheffen.2 Bij de eerste afkondiging van een afkoelingsperiode is dit niet aan de orde,3 maar bij een verlenging op grond van artikel 376 lid 5 Fw worden degenen die door de afkoelingsperiode worden geraakt op grond van artikel 376 lid 12 Fw in de gelegenheid gesteld een zienswijze te geven.4 Zij kunnen op grond van lid 9 en 11 ook verzoeken tot het treffen van voorzieningen, waaronder de aanstelling van een observator, respectievelijk verzoeken de afkoelingsperiode op te heffen. Deze mogelijkheden hebben niet alle schuldeisers, maar slechts schuldeisers die door de afkoelingsperiode worden geraakt.
Op de vierde plaats kan de aanbieder van een akkoord voorafgaand aan de stemming over het akkoord de rechtbank verzoeken een beslissing te nemen over een aspect dat van belang is in het kader van het totstandbrengen van het akkoord (art. 378 Fw). Dit verzoek, de beslissing en de procedure worden hierna 378-verzoek, -procedure en -beslissing genoemd.5 Tot slot kan de schuldenaar op grond van artikel 42a Fw verzoeken een machtiging af te geven voor het verrichten van een rechtshandeling. Als de rechtbank deze machtiging afgeeft, kan de rechtshandeling niet meer worden vernietigd op grond van de faillissementspauliana van artikel 42 Fw.