9.3.6 Faillissement

De hypotheekhouder kan de beheersbevoegdheid blijven uitoefenen tijdens het faillissement van de schuldenaar. Het beheersbeding is onderdeel van het goederenrechtelijke hypotheekrecht. De hypotheekhouder kan het beheersbeding dus handhaven tegen eenieder, ook de faillissementscurator (vgl. art. 57 Fw).1

Wel is de hypotheekhouder tijdens het faillissement in de uitoefening van het beheersbeding gebonden aan art. 58 lid 1 Fw. Op grond van deze bepaling kan de curator aan de hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot executie van het hypotheekobject over te gaan. Laat de hypotheekhouder deze termijn verstrijken, dan kan de curator het hypotheekobject executeren. De hypotheekhouder houdt dan weliswaar voorrang op de executie-opbrengst, maar deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.2 Een termijnstelling in de zin van art. 58 lid 1 Fw betekent dus dat het hypothecaire beheer ten einde zal komen, hetzij doordat de hypotheekhouder zich genoodzaakt ziet zelf te executeren om omslag van de algemene faillissementskosten te voorkomen, hetzij doordat de curator de executie ter hand neemt nadat de termijn is verstreken. Het ligt voor de hand dat de curator een termijn in de zin van art. 58 lid 1 Fw zal stellen aan de hypotheekhouder, omdat hij belang heeft bij een voortvarende afwikkeling van de boedel.3

Als de hypotheekhouder in het zicht van het faillissement van de hypotheekgever burgerlijke vruchten int, kan art. 54 lid 1 Fw aan verrekening van de waarde van deze vruchten in de weg staan.4 Dit artikellid verbiedt verrekening als de hypotheekhouder een schuld of vordering voor faillissement heeft overgenomen, en bij deze overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De hypotheekhouder is niet te goeder trouw, indien hij ten tijde van de overneming wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten.5

Onder schuldoverneming in de zin van art. 54 lid 1 Fw valt het ontstaan van een afdrachtsverplichting als gevolg van de inning van een vordering van de schuldenaar.6 Als de hypotheekhouder in het zicht van faillissement huurvorderingen int, verkrijgt hij een afdrachtsverplichting aan de schuldenaar. Aannemelijk is dat dit kwalificeert als schuldoverneming, zodat de hypotheekhouder niet kan verrekenen als hij niet te goeder trouw is.7

Art. 54 lid 1 Fw staat evenwel niet in de weg aan verhaal krachtens een pandrecht op de geïnde huurvorderingen.8 De hypotheekhouder doet er dus goed aan de huurvorderingen van het hypotheekobject aan zich te laten verpanden.9 Als de hypotheekhouder geen pandrecht heeft op de geïnde huurvorderingen, is verdedigbaar dat hij de door inning ontstane afdrachtsverplichting toch mag verrekenen. De argumenten hiervoor zijn dat tussen de afdrachtsverplichting en de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering voldoende verband bestaat10, en verrekening niet leidt tot een onaanvaardbare benadeling van schuldeisers.11 Deze argumenten werk ik uit in de volgende paragraaf.

De verpanding van de te innen huurvorderingen werkt overigens niet indien de hypotheekhouder het hypotheekobject in eigen naam heeft verhuurd. De huurvorderingen ontstaan in dat geval in zijn eigen vermogen, zodat verpanding niet mogelijk is. De hypotheekhouder kan zich bovendien niet verhalen via een pandrecht op zijn afdrachtsverplichting. De Hoge Raad overwoog in het arrest Curatoren Eurocommerce/Rabobank immers dat art. 54 lid 1 Fw in de weg staat aan verhaal krachtens een zekerheidsrecht op een vordering van de gefailleerde op de zekerheidsgerechtigde, die is ontstaan als gevolg van schuldoverneming door de zekerheidsgerechtigde.12

Vanaf het faillissement van de verhuurder staat art. 35 lid 2 Fw in de weg aan de totstandkoming van een pandrecht op huurvorderingen die nog toekomstig zijn. Een huurvordering verschijnt pas in het vermogen van de verhuurder op het moment waarop zij werkelijk een tegenprestatie vormt voor het verschaffen van huurgenot. De verpanding bij voorbaat heeft pas rechtsgevolg op het moment waarop een huurtermijn ontstaat. Huurvorderingen die een tegenprestatie vormen voor huurgenot verschaft op of na faillissement vallen dus onbezwaard in de failliete boedel.13 De beherend hypotheekhouder kan zich dus niet op in faillissement ontstane huurvorderingen verhalen op grond van een pandrecht. Ook als de hypotheekhouder zelf optreedt als verhuurder kan hij zich niet krachtens een pandrecht verhalen op deze huurvorderingen. De hypotheekhouder kan immers geen pandrecht vestigen op eigen huurvorderingen. De enige verhaalsmogelijkheid van de beherend hypotheekhouder is dus om huurvorderingen te innen, en de door inning ontstane afdrachtsverplichting te verrekenen met de gesecureerde vordering.

Het is echter onzeker of de hypotheekhouder een in faillissement ontstane afdrachtsverplichting kan verrekenen. De hypotheekhouder kan een in faillissement ontstane afdrachtsverplichting verrekenen met zijn hypothecaire vordering op de hypotheekgever, indien zij voortvloeit uit handelingen die hij voor de faillietverklaring met de hypotheekgever heeft verricht. Dit betekent dat de hypotheekhouder de schuld mag verrekenen, als zij voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen gefailleerde en hypotheekhouder.14

Het is onaannemelijk dat de door de hypotheekhouder geïnde huurvorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een rechtsverhouding tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever. De schuld van de hypotheekhouder aan de gefailleerde is een vordering tot afdracht van geïnde huurvorderingen.15 De rechtstreekse oorzaak van de ontstane afdrachtsverplichting is niet de verhouding tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder, maar de huurovereenkomst tussen de hypotheekgever en de derde-huurder.16 Indien de hypotheekhouder zelf een huurovereenkomst heeft gesloten, is de rechtstreekse oorzaak van de ontstane afdrachtsverplichting de huurovereenkomst tussen de hypotheekhouder en de huurder.

Toch is verdedigbaar dat de beherend hypotheekhouder bevoegd is om de verplichting tot afdracht van in faillissement geïnde huurvorderingen te verrekenen met de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering. Volgens Faber en Schuijling komt een schuld die niet rechtstreeks voortvloeit uit een rechtsverhouding van voor de faillietverklaring toch voor verrekening in aanmerking, indien zij voldoende verband (connexiteit) houdt met een vordering die wél voor faillietverklaring is ontstaan, of rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding.17

Een geval waarin sprake was van voldoende connexiteit, is het arrest Houtman q.q./Rabobank18 uit 2019. De casus van dit arrest heb ik uitgewerkt in §9.2.5. A-G Rank-Berenschot concludeerde dat verrekening was toegestaan, omdat de gesecureerde vordering een condicio sine qua non was voor de huurschuld.19 De Hoge Raad achtte verrekening geoorloofd, mede omdat het doel van de huurovereenkomst was het verhaalsrecht van de pandhouder mogelijk te maken, en geen sprake was van een onaanvaardbare benadeling van schuldeisers.20 Het eerder gewezen arrest Tiethoff q.q./NMB uit 1989 stond dus niet aan verrekening in de weg.21

Mogelijk bestaat ook voldoende connexiteit tussen de verplichting tot afdracht van de geïnde vruchten en de gesecureerde vordering. De afdrachtsverplichting ontstaat doordat de hypotheekhouder huurvorderingen int. Zonder hypotheekrecht was de beherend hypotheekhouder niet bevoegd geweest huurvorderingen te innen. Het hypotheekrecht kan niet bestaan zonder de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering. De verplichting tot afdracht van geïnde huurvorderingen kan dus niet ontstaan zonder de gesecureerde vordering. De gesecureerde vordering is een condicio sine qua non voor het ontstaan van de afdrachtsverplichting die de beherend hypotheekhouder wil verrekenen. De afdrachtsverplichting ontstaat daarom doordat de hypotheekhouder zijn hypotheekrecht uitoefent. Dit hypotheekrecht is gevestigd voor de te verrekenen tegenvordering. Dit kwalificeert mogelijk als een voldoende connexiteit om verrekening te rechtvaardigen.22

Voorts is verdedigbaar dat de verrekening van de door inning ontstane afdrachtsverplichting met de gesecureerde vordering geen onaanvaardbare inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Zou de hypotheekhouder de in faillissement geïnde (en niet aan hem verpande) huurvorderingen niet verrekenen, dan heeft hij mogelijk alsnog een recht van voorrang op de huurvorderingen na aftrek van de algemene faillissementskosten. Dit vloeit voort uit de overeenkomstige toepassing van art. 507 lid 3 Rv in faillissement. Op grond van dit artikellid vallen de verschuldigde huurvorderingen voor een beslagen onroerende zaak onder de executie-opbrengst van die onroerende zaak, nadat de beslaglegger het beslag aan de huurder heeft betekend.

De Hoge Raad overwoog in 1953 in het arrest Faillissement Van den Brom dat huurvorderingen voor een hypotheekobject gelden als onderdeel van de “opbrengst der goederen waarop [de voorrang van het hypotheekrecht] betrekking heeft” in de zin van art. 180 lid 2 Fw. Daarmee had de hypotheekhouder, na aftrek van de algemene faillissementskosten, voorrang op de door de curator geïnde huurvorderingen. De Hoge Raad kwam tot deze uitkomst door overeenkomstige toepassing van art. 507 Rv (oud), dat (voor zover hier van belang) materieel gelijk is aan het huidige art. 507 Rv. Er zijn evenwel argumenten tegen deze consequentie aan te voeren. Daarmee is niet duidelijk of de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak hetzelfde zou oordelen als in 1953.

De casus van het arrest Faillissement Van den Brom was als volgt. Een schuldeiser had een vordering op Van den Brom (de gefailleerde) die was verzekerd met een hypotheekrecht. De curator executeerde het hypotheekobject. Daarnaast had hij tijdens het faillissement huurvorderingen geïnd die voor de huur van het hypotheekobject verschuldigd waren. De prijs die de curator door executoriale verkoop had verkregen (inclusief rente over de koopprijs),23 was onvoldoende om de volledige vordering van de hypotheekhouder te voldoen. De curator behandelde de restantvordering van de hypotheekhouder als een concurrente vordering. De hypotheekhouder stelde zich echter op het standpunt dat zijn restantvordering bevoorrecht was bij de verdeling van de geïnde huurvorderingen. Hiertoe beriep hij zich op toepassing van art. 507 Rv. De rechtbank wees deze redenering van de hand. Een cassatiemiddel richtte zich tegen deze afwijzing. Volgens het middel moest art. 507 Rv in faillissement op gelijke wijze worden toegepast. Dit bracht mee dat de hypotheekhouder mede bevoorrecht was op de door de curator geïnde huuropbrengst van het hypotheekobject.24

Volgens A-G Eggens was dit middel ongegrond. Hij schreef dat art. 507 Rv niet van toepassing was in faillissement, ook al was het faillissement te beschouwen als een beslag op het gehele vermogen van de gefailleerde ten behoeve van alle schuldeisers. De curator verrichtte in faillissement namelijk niet de bijzondere handelingen (aanzegging bij deurwaardersexploot aan de huurder) die vereist waren voor het leggen van beslag op huurvorderingen uit art. 507 Rv. Er kwam dus geen bijzonder beslag in de zin van art. 507 Rv te rusten op de huurvorderingen. Het faillissement bracht een algemeen beslag mee dat tegelijkertijd op alle vermogensrechten van de schuldenaar kwam te rusten, ten behoeve van alle schuldeisers.25

De Hoge Raad achtte het cassatiemiddel echter wel gegrond. Contrair aan de conclusie van Eggens overwoog hij dat onder de opbrengst in de zin van art. 180 lid 2 Fw huurvorderingen konden vallen die voor de levering in de loop van het faillissement zijn verschenen, overeenkomstig art. 507 Rv.26

Uit het arrest blijkt dat art. 507 Rv van overeenkomstige toepassing is in faillissement. Dit betekent dat onder de opbrengst der goederen in de zin van art. 180 lid 2 Fw ook huurvorderingen vallen die tijdens faillissement zijn verschenen. Hieruit volgt dat de hypotheekhouder voorrang heeft op de huurvorderingen, na aftrek van de algemene faillissementskosten.

Deze lezing krijgt voorzichtige steun in de literatuur. Een van de eersten die zich over Faillissement Van den Brom uitliet, was A-G Bloembergen in zijn conclusie bij het arrest WUH/Emmerig q.q. Bloembergen noemde het merkwaardig dat het arrest weinig aandacht had gekregen. Hij betrok het arrest bij beantwoording van de vraag of de onverpandbaarheid van huurvorderingen die in faillissement ontstaan, zou leiden tot een wezenlijke aantasting van het belang van kredietverschaffers. Hij meende dat dit niet het geval was, omdat de Hoge Raad in Faillissement Van den Brom overwoog dat onder de opbrengst van goederen in art. 180 lid 2 Fw zijn begrepen de huurpenningen welke voor de levering in de loop van het faillissement zijn verschenen. De hypotheekhouder had dus voorrang op de in faillissement verschenen huurvorderingen, na aftrek van de faillissementskosten. Bloembergen vermoedde dat dit ook gold als de hypotheekhouder (anders dan in Faillissement Van den Brom het geval was) zijn recht van parate executie had uitgeoefend. Bloembergen leek van dit laatste echter niet zeker te zijn: hij wierp de vraag op of de hypotheekhouder in dit geval slechts concurrent crediteur was ingevolge art. 59 lid 2 Fw.27

Volgens Mijnssen kan de hypotheekhouder zich verhalen op huurvorderingen die na beslag zijn verschenen door zelf ook beslag te leggen op het hypotheekobject. Ingevolge art. 507 Rv vallen huurvorderingen namelijk onder het beslag dat op een onroerende zaak is gelegd. Vervolgens stelt hij vast dat “een dergelijke regel” ontbreekt in faillissement, maar wijst er vervolgens wel op dat op grond van het arrest Faillissement Van den Brom de in faillissement verschenen huurvorderingen onder de opbrengst vallen waarop de voorrang van de hypotheekhouder betrekking heeft.28 Van Galen verwijst naar het arrest Faillissement Van den Brom voor de beantwoording van de vraag wat onder de opbrengst in de zin van art. 180 lid 2 Fw valt. Hij citeert uit het arrest dat onder de opbrengst ook huurvorderingen kunnen vallen die in faillissement voor levering van een onroerende zaak zijn verschenen.29 Volgens Wessels valt onder de opbrengst in de zin van art. 180 lid 2 Fw hetgeen ter zake van de uitvoering van de koopovereenkomst is verkregen. Zo kunnen onder de opbrengst ook huurpenningen vallen die voor de levering zijn verschenen.30

Van der Grinten verdedigde een andere uitleg van Faillissement Van den Brom. In zijn annotatie bij het arrest WUH/Emmerig q.q. keerde hij zich tegen de manier waarop A-G Bloembergen het arrest interpreteerde. Volgens Van der Grinten vloeide uit dit arrest voort dat huurpenningen slechts onder de opbrengst begrepen waren, indien de curator het hypotheekobject verkocht samen met de verschenen en lopende huurpenningen. Volgens Van der Grinten was de hypotheekhouder niet bevoorrecht op door de curator geïnde huurvorderingen, ongeacht of de eerste hypotheekhouder danwel de curator het hypotheekobject verkocht.31 Ik meen echter dat deze interpretatie van Van der Grinten geen steun vindt in het arrest. Uit het arrest blijkt namelijk niet dat dat de curator de verschenen en lopende huurpenningen samen met het hypotheekobject had verkocht. In de tekst van het arrest staat dat de curator huur had ontvangen, wat erop wijst dat hij de huurvorderingen zelf had geïnd.

Hoewel Faillissement Van den Brom erop wijst dat de hypotheekhouder voorrang heeft op in faillissement verschenen huurvorderingen, zijn tegen dit standpunt gegronde bezwaren in te brengen. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest Van Berkel/Tribosa32 overwogen dat het hypotheekrecht niet rust op de huurvorderingen die betrekking hebben op het hypotheekobject. Art. 507 lid 3 Rv is evenwel te beschouwen als een uitzondering op de regel uit Van Berkel/Tribosa dat huurvorderingen niet onder het verhaalsrecht van de hypotheekhouder vallen.33

Voorts is art. 507 Rv niet van toepassing op de executie door de hypotheekhouder. De hypotheekhouder kan de huurvorderingen dus niet (executoriaal) innen op grond van zijn hypotheekrecht. Art. 507 Rv treedt echter alsnog in werking als andere schuldeisers beslag op het hypotheekobject leggen en dit beslag aanzeggen aan de huurder.34 Legt niemand beslag, dan zou de hypotheekhouder zelf beslag kunnen leggen op het hypotheekobject om zo de huurvorderingen onder de opbrengst van het hypotheekobject te brengen. Het beslag van art. 507 Rv leidt ertoe dat de huurder moet betalen aan de notaris, die de geïnde huurpenningen dient te behandelen als onderdeel van de opbrengst van de onroerende zaak.

De aanzegging van het beslag aan de huurder leidt er echter niet in alle gevallen toe dat de huurvorderingen onder de opbrengst van de onroerende zaak vallen. Als een schuldeiser derdenbeslag legt op de huurvorderingen voordat het bijzondere beslag van art. 507 Rv is gelegd, dient de huurder te betalen aan de deurwaarder. Een later beslag op de onroerende zaak brengt hierin geen verandering meer. De huurvorderingen blijven door dit beslag buiten de opbrengst van de verhypothekeerde onroerende zaak, zodat de hypotheekhouder geen voorrang heeft op de huurvorderingen. Hij is voor de huurvorderingen dan slechts concurrent crediteur.35 Omdat een faillissement een algemeen beslag is op alle vermogensbestanddelen van de gefailleerde, is er geen aanleiding om de hypotheekhouder te beschouwen als bevoorrecht ten opzichte van de huurvorderingen. Deze redenering gaat echter in tegen wat de Hoge Raad overwoog in Faillissement Van den Brom. Het valt evenwel niet uit te sluiten dat de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak nu anders zou oordelen dan in 1953. Zolang de Hoge Raad echter niet terugkomt op het arrest Faillissement Van den Brom biedt dit arrest steun voor de stelling dat de hypotheekhouder voorrang heeft op de in faillissement verschenen huurvorderingen, na aftrek van de algemene faillissementskosten. Daarmee is verdedigbaar dat verrekening van de verplichting tot afdracht van door de hypotheekhouder geïnde huurvorderingen geen onaanvaardbare inbreuk oplevert op de gelijkheid van schuldeisers.

In het arrest Mulder q.q./CLBN hanteerde de Hoge Raad een vergelijkbare redenering om verrekening van stil verpande vorderingen op een rekening van de schuldenaar bij de bank toe te staan. De uit zo’n betaling voortvloeiende schuld van de bank aan de schuldenaar vloeide niet rechtstreeks voort uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Toch was verrekening toegestaan, omdat de bank als stil pandhouder voorrang had op het geïnde, na aftrek van de algemene en bijzondere faillissementskosten. De bank verschafte zich door verrekening dan ook geen uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers.36 Ook de hypotheekhouder die een verplichting tot afdracht van geïnde huurvorderingen verrekent, heeft na aftrek van de algemene en bijzondere faillissementskosten voorrang op deze huurvordering. Verrekening van deze afdrachtsverplichting is dan ook geen onaanvaardbare inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers. Een argument tegen deze redenering is dat de hypotheekhouder door verrekening de geïnde huurvorderingen onttrekt aan omslag van de faillissementskosten. De verrekening brengt de hypotheekhouder dus wel degelijk in een betere positie. Op grond van de redenering van de Hoge Raad uit Mulder q.q./CLBN is echter verdedigbaar dat de hypotheekhouder zijn positie niet zodanig verbetert dat sprake is van een onaanvaardbare inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers.

Het arrest Van Berkel/Tribosa37 staat ten slotte niet in de weg aan verrekening. Uit dit arrest blijkt dat de executerende hypotheekhouder, behoudens een huurbeding, een op toekomstige huurvorderingen gelegd beslag niet kan negeren als hij het hypotheekobject executoriaal verkoopt en levert. Redengevend hiervoor is dat het hypotheekrecht niet rust op de huurvorderingen die betrekking hebben op het hypotheekobject.38 Dat het hypotheekrecht niet rust op huurvorderingen, staat er evenwel niet aan in de weg dat de beherend hypotheekhouder zich feitelijk voorrang op de huurvorderingen verschaft door de door hem geïnde huurvorderingen te verrekenen. De hypotheekhouder ‘verhaalt’ zijn gesecureerde vordering niet de geïnde huurvorderingen op grond van het hypotheekrecht, maar op grond van verrekening.39 Of een hypotheekhouder bevoegd is tot verrekening, hangt niet af van het antwoord op de vraag of hij een hypotheekrecht had op de door hem geïnde huurvorderingen. Bovendien vormt het hiervoor aangehaalde art. 507 lid 3 Rv te beschouwen als een uitzondering op de regel uit Van Berkel/Tribosa dat huurvorderingen niet onder het verhaalsrecht van de hypotheekhouder vallen.40