9.3.2 Bevoegdheden van de beherend hypotheekhouder

Vast staat dat de bevoegdheden die uit het beheersbeding voortvloeien goederenrechtelijke werking hebben.1 In de literatuur is weinig discussie over het antwoord op de vraag welke bevoegdheden op grond van het beheersbeding aan de hypotheekhouder kunnen toekomen. Er bestaat wel discussie over de kwestie tot welke doeleinden de hypotheekhouder deze bevoegdheden mag aanwenden. Eerst ga ik in op deze kwestie. Vervolgens geef ik weer welke beheersbevoegdheden de hypotheekhouder heeft.

De beherend hypotheekhouder is bevoegd om handelingen te verrichten die bijdragen aan het behoud of de vermeerdering van de waarde van het hypotheekobject. Dit vindt steun in de literatuur en de parlementaire geschiedenis.2 Door handelingen te verrichten tot behoud of vermeerdering van de waarde van het hypotheekobject, verhoogt de hypotheekhouder de potentiële executie-opbrengst waarop hij zijn gesecureerde vordering kan verhalen.3

De grens van de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder ligt bij de wijziging van de bestemming van het hypotheekobject. Een rechter zal dus voor zulke handelingen vermoedelijk geen machtiging verlenen. Zonder toestemming van de hypotheekgever is de beherend hypotheekhouder dus niet bevoegd tot bestemmingswijziging. Dit vindt steun in de definitie van beheer als ‘normale exploitatie’ van het goed.4 Het woord ‘normaal’ impliceert dat de hypotheekhouder bevoegd is tot het verrichten van handelingen die gebruikelijk zijn, gelet op de bestemming van het hypotheekobject.5

Er bestaat discussie over het antwoord op de vraag of de hypotheekhouder zijn beheersbevoegdheden mag gebruiken voor exploitatiedoeleinden. Visser en Loesberg & Van Ingen menen dat de hypotheekhouder zijn beheersbevoegdheden slechts mag gebruiken om de waarde van het hypotheekobject te behouden of te verhogen.6 Gerver, Barkey Wolf, Struycken & Wijnstekers en Van Bergen menen dat de hypotheekhouder zijn beheersbevoegdheden niet alleen mag inzetten voor waardebehoud of vermeerdering, maar ook voor exploitatiedoeleinden.7

Met Van Bergen meen ik dat hypothecair beheer alle handelingen omvat die tot de normale exploitatie van het verhypothekeerde object kunnen worden gerekend, mits zij redelijkerwijs kunnen bijdragen aan de voldoening van de gesecureerde vordering.8 Dit betekent dat de beherend hypotheekhouder het hypotheekobject mag exploiteren, mits de exploitatie-opbrengst in mindering komt op de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering. Deze opvatting vindt steun in de betekenis van het woord beheer, is verenigbaar met de aard van het hypotheekrecht en dient de belangen van zowel de hypotheekgever als de hypotheekhouder.

Ten eerste omvat het woord ‘beheer’ in de zin van art. 3:267 lid 1 BW de bevoegdheid tot exploitatie. Dit blijkt uit art. 3:170 lid 2 BW. Dit wetsartikel definieert beheer in het kader van een gemeenschap als alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. De betekenis van het woord beheer wordt in het kader van het hypotheekrecht zelf niet nader uitgewerkt.

Het ligt daarom voor de hand om voor de invulling van beheer in de zin van art. 3:267 lid 1 BW aan te sluiten bij de definitie van beheer in art. 3:170 lid 2 BW.9 Dit gebeurt eveneens in de conclusie bij het arrest Deutsche Hypothekenbank/De Liagre Böhl q.q.10, en in het arrest zelf. A-G Langemeijer verwees in zijn conclusie bij dit arrest naar art. 3:170 lid 2 BW om het begrip ‘beheer’ in de zin van art. 3:267 BW te interpreteren. De invulling van ‘beheer’ in art. 3:170 lid 2 BW sloot volgens hem het beste aan bij wat in het spraakgebruik onder beheer diende te worden verstaan. Dit betekende dat de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder de bevoegdheid omvatte tot normale exploitatie.11

Het hof had overwogen dat de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder de bevoegdheid tot sloop omvatte.12 Hiertegen richtte zich één van de cassatiemiddelen. Langemeijer concludeerde dat dit middel gegrond was: sloop viel niet onder normale exploitatie. De overweging van het hof dat de hypotheekhouder bevoegd was tot sloop, getuigde dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad sloot zich aan bij de conclusie van de A-G. Hij verwees hiertoe naar de gronden die de A-G in zijn conclusie had vermeld. Voor de invulling van het begrip ‘beheer’ sloot de Hoge Raad aan bij de betekenis die het begrip ‘beheer’ had in andere plaatsen in de wet.13

Dat de A-G, en met hem de Hoge Raad, de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder inkleurde aan de hand van de definitie van beheer in art. 3:170 lid 2 BW, kan rekenen op steun in de literatuur en krijgt navolging in lagere jurisprudentie.14 Volgens Wolters heeft het woord ‘beheer’ overal in het BW dezelfde betekenis: normale exploitatie.15 Kortmann en Van Doornmalen definiëren hypothecair beheer als ‘handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig zijn’, zoals ook is bepaald in art. 3:170 lid 2 BW.16 Zij krijgen bijval van Barkey Wolf, Struycken & Wijnstekers, Van Mierlo & Krzeminski, Rank-Berenschot en Van Bergen.17 Loesberg & Van Ingen en Visser verdedigen, zoals gezegd, een andere opvatting: volgens hen strekt hypothecair beheer niet tot exploitatie van het hypotheekobject, maar tot waardebehoud van het hypotheekobject.18

Voorts omvatte het woord ‘beheer’ een bevoegdheid tot exploitatie volgens de parlementaire geschiedenis en literatuur over het hypotheekrecht onder het OBW, alsmede de parlementaire geschiedenis van het huidige BW. Het woord beheer betekende onder het OBW dat de hypotheekhouder met het onderpand inkomsten genereerde, om deze inkomsten in mindering te brengen op de gesecureerde vordering.19 De parlementaire geschiedenis van het huidige BW kent aan beheer een vergelijkbare betekenis toe. Volgens de TM en de MvA II omvat de beheersbevoegdheid het innen van de vruchten van het hypotheekobject.20 Vruchten zijn de periodieke inkomsten die voortvloeien uit exploitatiehandelingen.

Ten tweede is de exploitatiebevoegdheid van de hypotheekhouder verenigbaar met de aard van het hypotheekrecht als zekerheidsrecht. Exploitatie van de beherende hypotheekhouder heeft een zekerheidsfunctie, doordat de gesecureerde vordering vermindert met de vruchten van de exploitatie.21

De waarde van het onderpand dient als zekerheid dat de zekerheidsgerechtigde zijn vordering voldaan krijgt. De hypotheekhouder heeft meer zekerheid naarmate de waarde van het zekerheidsobject toeneemt ten opzichte van de gesecureerde vordering. Als de waarde van het zekerheidsobject immers groter is dan de gesecureerde vordering, kan de zekerheidsgerechtigde zijn vordering verhalen op een grotere verkoopopbrengst. De zekerheid die een object biedt aan een schuldeiser, hangt evenzeer af van de hoogte van de vordering die door een zekerheidsrecht wordt gesecureerd. De zekerheidsgerechtigde heeft meer zekerheid dat hij zijn vordering voldaan krijgt, als de hoogte van de gesecureerde vordering afneemt ten opzichte van de waarde van het zekerheidsobject. Hij heeft dan een kleinere vordering die hij op de (gelijk gebleven) verkoopopbrengst van het onderpand kan verhalen.22 De verhoging van de waarde van het hypotheekobject en de verlaging van de gesecureerde vordering hebben hetzelfde effect: de waarde van het object biedt meer zekerheid voor de voldoening van de gesecureerde vordering. Exploitatie vervult in dit geval een zekerheidsfunctie en is verenigbaar met de aard van het hypotheekrecht als zekerheidsrecht.23

Bovendien hebben partijen bij de uitoefening van de exploitatiebevoegdheid van de zekerheidsgerechtigde dezelfde belangen. De hypotheekgever heeft er belang bij dat zijn schuld aan de hypotheekhouder verkleint. De hypotheekhouder heeft er belang bij dat hij zijn vordering op de hypotheekgever voldaan krijgt. Als de hypotheekhouder het beheersbeding eenmaal heeft ingeroepen, zijn de belangen van beide partijen ermee gediend als de hypotheekhouder het onderpand exploiteert en de waarde van de vruchten van die exploitatie in mindering brengt op de gesecureerde vordering.24

Ten slotte – een bescheiden argument – pleit een rechtshistorische uitleg ervoor dat de exploitatiebevoegdheid van de hypotheekhouder verenigbaar is met de aard van het hypotheekrecht.25 In het Romeinse recht, het ius commune, het Rooms-Hollandse recht en het WNH was de exploitatiebevoegdheid van de zekerheidsgerechtigde de kern van het recht van pandgebruik. Het recht van pandgebruik gold als een vast onderdeel van zekerheidsrechten op onroerende zaken. Een van de mogelijke functies26 van het recht van pandgebruik was dat de waarde van de vruchten in mindering kwam op de gesecureerde vordering. Een recht van pandgebruik met deze functie was zowel in het belang van de pandgever als de pandhouder.

Zodra de machtiging van de voorzieningenrechter is betekend aan de hypotheekgever, kan de hypotheekhouder zijn beheersbevoegdheden uitoefenen.27 De hypotheekhouder is bevoegd het hypotheekobject te onderhouden en te exploiteren.

Onder de exploitatiebevoegdheid vallen (rechts)handelingen die leiden tot een hogere beheersopbrengst.31 De hypotheekhouder kan de vruchten van het beheer (de beheersopbrengst) trekken.32

De hypotheekhouder verkrijgt op originaire wijze de eigendom van de natuurlijke vruchten die hij heeft getrokken (art. 5:1 lid 3 BW in verbinding met art. 5:17 BW).33 Zijn beheersbevoegdheden werken goederenrechtelijk. Dit betekent dat de hypotheekhouder voor de verkrijging van natuurlijke vruchten kwalificeert als gerechtigde in de zin van art. 5:17 BW. De getrokken vruchten passeren het vermogen van de hypotheekgever niet.34

Een bijzonder voorbeeld van vruchttrekking door de hypotheekhouder is dat hij de te velde staande vruchten of beplantingen oogst. De hypotheekhouder is evenwel niet bevoegd om de vruchten en beplantingen te oogsten die te velde staan ten tijde van de inbeheerneming. Art. 3:266, tweede volzin, beschermt gerechtigden tot de vruchten en beplantingen die te velde staan op het moment van executie.35 De bescherming geldt echter ook als de gerechtigde zijn oogstrecht voor executie uitoefent.36 Dit betekent naar mijn mening dat de gerechtigde tot de te velde staande oogst ook wordt beschermd als de hypotheekhouder (nog) niet tot executie is overgegaan, maar wel het beheersbeding heeft ingeroepen en op grond van dit beheersbeding bevoegd is tot vruchttrekking. Dit sluit aan bij de algemene formulering van de aanhef van art. 3:266, tweede volzin. Hierin staat dat degene die gerechtigd is tot te velde staande vruchten of beplantingen, bevoegd is deze in te oogsten.

Hieruit volgt dat de te velde staande vruchten en beplantingen zijn uitgezonderd van de bevoegdheid tot vruchttrekking van de beherend hypotheekhouder. Als de hypotheekhouder evenwel zelf een pandrecht heeft op de te velde staande oogst, is hij op grond van dit pandrecht toch bevoegd de te velde staande vruchten of beplantingen te oogsten.37

Het vruchttrekkingsrecht van de hypotheekhouder omvat wel opvolgende oogsten. Art. 3:266 BW, tweede volzin en art. 3:237 lid 4 BW bieden alleen bescherming voor vruchten en beplantingen die te velde staan op het moment waarop de hypotheekhouder het hypotheekobject in beheer heeft genomen. Zij bieden geen bescherming ten aanzien van gewassen die nog moeten worden ingezaaid. Deze wetsartikelen spreken immers consequent van “te velde staande vruchten”, en niet in het algemeen van ‘vruchten’.38 Nadat eventuele ten tijde van inbeheerneming te velde staande vruchten of beplantingen zijn geoogst, kan de hypotheekhouder dus zelf een veld bewerken. Hij kan de vruchten en beplantingen oogsten die hij zelf heeft ingezaaid.39

Voorts is de beherend hypotheekhouder bevoegd om burgerlijke vruchten die betrekking hebben op het hypotheekobject te innen.40 De beherend hypotheekhouder is bijvoorbeeld bevoegd huurvorderingen te innen die voortvloeien uit een huurovereenkomst tussen de hypotheekgever en een derde.41

Indien het hypotheekobject in onverhuurde staat verkeert, kan de hypotheekhouder het zelf verhuren.42 Omdat de hypotheekhouder niet wordt genoemd in de regeling van ‘koop breekt geen huur’ (art. 7:226 BW) is het evenwel de vraag of de hypotheekgever of een executiekoper na het einde van het hypothecaire beheer aan een huurovereenkomst gebonden die de hypotheekhouder heeft gesloten.43 Gebondenheid van de hypotheekgever of de executiekoper aan een huurovereenkomst die de hypotheekhouder heeft gesloten, zou dan kunnen voortvloeien uit overeenkomstige toepassing van ‘koop breekt geen huur’ of de gestanddoeningsregeling van huurovereenkomsten bij het einde van vruchtgebruik op hypothecair beheer. Het is evenwel onzeker of de rechter één van deze regelingen zal toepassen.

Daarmee bestaat het risico dat de hypotheekhouder na het einde van het beheer gebonden blijft aan huurovereenkomsten die hij heeft gesloten. Om deze gebondenheid te vermijden kan de hypotheekhouder het hypotheekobject tijdelijk verhuren. Een andere oplossing is dat de hypotheekhouder een volmacht opneemt in de hypotheekakte, zodat hij tijdens het beheer overeenkomsten kan sluiten die uitsluitend de hypotheekgever binden.44 Volmachten vervallen evenwel bij het faillissement van de hypotheekgever (art. 3:72 onder a BW), zodat de hypotheekgever in faillissement toch het risico loopt gebonden te zijn aan overeenkomsten die hij is aangegaan. Een krachtens volmacht gesloten huurovereenkomst is vermoedelijk niet aantastbaar met een beroep op een huurbeding (art. 3:264 lid 1 BW). Met Visser meen ik dat verhuur door een gevolmachtigde hypotheekhouder kwalificeert als toestemming in de zin van art. 3:264 lid 1 BW. Daarmee verliezen de hypotheekhouder en een eventuele executiekoper de bevoegdheid de huurovereenkomst te vernietigen.45

Zolang de huurder niet op de hoogte is van de inningsbevoegdheid van de hypotheekhouder, kan hij nog bevrijdend betalen aan de hypotheekgever. Dit vloeit voort uit art. 6:34 lid 1 BW. Op grond van dit artikel kan de huurder na de overdracht van het gehuurde aan een nieuwe verhuurder nog bevrijdend betalen aan de oude verhuurder, tot hij kennis heeft genomen van de overdracht van het gehuurde.46 De hypotheekhouder doet er dan ook goed aan om, nadat hij de machtiging tot inbeheerneming heeft verkregen, deze machtiging zo snel mogelijk aan eventuele huurders te betekenen.

De hypotheekhouder kan zijn bevoegdheid om huurvorderingen te innen handhaven tegen derden die na de inbeheerneming een recht op deze vruchten verkrijgen, zoals beslagleggers pandhouders en cessionarissen. Dit vloeit voort uit het feit dat de beheersbevoegdheid van de hypotheekhouder goederenrechtelijke werking heeft.47 De hypotheekhouder dient echter oudere rechten van derden tegen zich te laten gelden. Hij kan een huurvordering dus niet innen als zij voor inbeheerneming is beslagen, verpand of gecedeerd.48