2.10 Aanpassingswet Richtlijn elektronische handel

Ter uitvoering van deze Richtlijn is in Nederland de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel aanvaard (Wet van 13 mei 2004, Stb. 2004, 210) en op 30 juni 2004 in werking getreden. Met het bij deze wet toegevoegde art. 6:227a BW is voldaan aan de verplichting van de Richtlijn het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg mogelijk te maken. Art. 6:227a lid 1 BW luidt: 'Indien uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, is aan deze eis tevens voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg is tot stand gekomen en

Met een overeenkomst 'in schriftelijke vorm' wordt bedoeld elke vorm van vastlegging van een overeenkomst in een geschrift, die door de wet op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid wordt voorgeschreven. Voor de vraag of het laatste het geval is, is art. 3:39 BW bepalend.2 Een elektronische handtekening en encryptie zijn geen voorwaarden, al zal bijvoorbeeld een elektronische handtekening van belang kunnen zijn voor de zojuist genoemde vaststelling van de identiteit van een partij. Art. 6:227a lid 1 BW geeft slechts aan in welke gevallen gelijkstelling van elektronische gegevens met een geschrift in élk geval plaatsvindt. Het is niet ondenkbaar dat de rechter daarnaast in een concreet geval tot de conclusie komt dat gelijkstelling op zijn plaats is, ook al is niet voldaan aan alle vier genoemde voorwaarden. Indien, bijvoorbeeld, de eis van geschrift uitsluitend in de wet is opgenomen met het oog op het bewijs van de overeenkomst, is het mogelijk dat de rechter slechts toetst aan de eerste twee voorwaarden van art. 6:227a lid 1.3

Men denke hier aan art. 1021 Rv, dat in de eerste zin bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daar functioneert het geschrift strikt genomen niet als geldigheidseis of bestaansvoorwaarde, maar als bewijsvoorschrift.

De MvT:

Er zijn regelingen waarin weliswaar het sluiten van de overeenkomst zelf niet aan de schriftelijke vorm is gebonden, maar waarbij aan het al of niet gebruiken van de schriftelijke vorm rechtsgevolgen zijn verbonden, die ertoe leiden dat het in de praktijk onmogelijk, of wezenlijk lastiger, is om de desbetreffende overeenkomst langs elektronische weg tot stand te laten komen, aldus de Memorie van Toelichting, vandaar dat ingevolge deze wet art. 1021 Rv is aangevuld met twee volzinnen. Waar art. 1021 Rv voor die tijd slechts bepaalde dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift (waartoe voldoende is een geschrift dat voorziet in arbitrage of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard) zijn bij deze Aanpassingswet de volgende volzinnen toegevoegd:

Ook los daarvan achtte de wetgever het in verband met de ontwikkeling van de moderne communicatiemethoden wenselijk dat de overeenkomst tot arbitrage tevens kan worden bewezen door elektronische gegevens.5

Nu was het al zo dat voor de wetswijziging de eis van een geschrift in het artikel op betrekkelijk soepele wijze werd gehanteerd en dat in de literatuur en praktijk ook wel werd aangenomen dat bijvoorbeeld een faxbericht als een geschrift in de zin van de bepaling kon worden beschouwd.6 De toevoeging stelt echter buiten twijfel dat in dit verband informatie in elektronische vorm onder bepaalde voorwaarden met een geschrift kan worden gelijkgesteld.

De reden dat art. 6:227a lid 1 BW van overeenkomstige toepassing in art. 1021 Rv is verklaard is, dat de eis van schriftelijkheid wordt gesteld met het oog op de rechtszekerheid, in verband met het feit dat de rechter zich in geval van een geldige overeenkomst tot arbitrage onbevoegd moet verklaren van het geschil kennis te nemen (zie art. 1022 Rv) en partijen daarom worden afgehouden van de rechter die de wet hen in beginsel toekent.7

Er zijn uitzonderingen, zachte en harde, in art. 6:227a BW. Lid 2 verklaart lid 1 niet van toepassing op overeenkomsten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken, met uitzondering van huurrechten, en ten aanzien van overeenkomsten waarbij persoonlijke of zakelijke zekerheden worden verstrekt. Deze uitzondering is echter 'zacht' ; de werking van lid 1 is alleen uitgesloten voor zover de aard van de overeenkomst of van de rechtsbetrekking waarvan zij deel uitmaakt zich daartegen verzet. Lid 3 bevat een 'harde' uitzondering: lid 1 is niet van toepassing op overeenkomsten waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechter, een overheidsorgaan of een beroepsbeoefenaar die een publieke taak uitoefent en op overeenkomsten die onder het familierecht of het erfrecht vallen.8

Met de Richtlijn is beoogd voor diensten van de informatiemaatschappij binnen de Europese Unie een ruimte zonder binnengrenzen te creëren. Meer vrijheid voor en vertrouwen in de elektronische handel staan daarbij centraa1.9

Uit de MvT behorende bij de Aanpassingswet blijkt, dat getracht is tegemoet te komen aan de eisen van vertrouwen en betrouwbaarheid die in de Inleiding genoemd werden. Zo zal het op schrift stellen van een overeenkomst in de praktijk veelal dienen ter bescherming van partijen en uitsluitsel bieden over wie deze zijn (het internet is nu eenmaal een betrekkelijk anonieme omgeving, denk aan het adagium 'On the internet no one knows that you're a dog'), en verder over de inhoud van de overeenkomst en het tijdstip van de totstandkoming. Daarom heeft de wetgever terecht getracht door deze wetgeving te verzekeren dat een daarmee rechtens gelijk te stellen overeenkomst die langs elektronische weg tot stand komt een vergelijkbare mate van zekerheid biedt, zodat bijvoorbeeld bij het sluiten van een overeenkomst via internet vastgesteld kan worden wie de contractspartijen zijn en gewaarborgd wordt dat de inhoud van een via internet gesloten overeenkomst niet ongemerkt gewijzigd kan worden. Om te bewerkstelligen dat een langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst garanties biedt die gelijkwaardig zijn aan een op papier vastgelegde overeenkomst worden in lid 1 de genoemde vier eisen gesteld betreffende ( 1 ) raadpleegbaarheid, (2) voldoende waarborging van de authenticiteit, (3) vaststelling met voldoende zekerheid van het moment van de totstandkoming van de overeenkomst en (4) vaststelling met voldoende zekerheid van de identiteit van partijen.

De MvT stelt: 'Een langs elektronische weg gesloten overeenkomst die voldoet aan de in lid 1 genoemde voorwaarden wordt gelijkgesteld aan een schriftelijk tot stand gekomen overeenkomst. Bij het hanteren van deze vereisten dient steeds te worden bedacht dat het artikel een rechtens gelijke behandeling van schriftelijk en langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomsten beoogt'. Dit zal volgens de MvT bijvoorbeeld meebrengen dat voor de invulling van de onder b, c en d genoemde relatieve maatstaven ('in voldoende mate', 'met voldoende zekerheid') aansluiting zal moeten worden gezocht bij het 'papieren' rechtsverkeer. De MvT vervolgt: 'Evenmin, bijvoorbeeld, als in het geval van een op papier gestelde, gedateerde en ondertekende overeenkomst in het algemeen zal kunnen worden gezegd dat daarmee het moment van totstandkoming en de identiteit van partijen vaststaat, zal dit voor de geldigheid van dezelfde, maar dan langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst kunnen worden geëist'.

De wetgever vindt dus dat voor gelijkstelling niet méér nodig is dan dat een gelijke mate van zekerheid bestaat omtrent deze feiten en dat met behulp van het woord 'voldoende' hier de grens op de juiste plaats kan worden getrokken.

De wetgever heeft het niet nodig gevonden een bepaling in de wet op te nemen die het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg in het algemeen mogelijk maakt. Immers uit art. 6:217 BW vloeit voort, dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding, rechtshandelingen waarop Titel 2 van Boek 3 BW van overeenkomstige toepassing is. En omdat aanbod en aanvaarding in iedere vorm kunnen geschieden (art. 3:37 lid 1 BW), tenzij anders is bepaald, geldt voor de totstandkoming van een overeenkomst in beginsel geen vormvereiste en kan deze dus tevens langs elektronische weg geschieden.

Met de totstandkoming van een overeenkomst langs elektronische weg in art. 6:227a lid 1 BW wordt volgens de parlementaire geschiedenis hetzelfde bedoeld als in art. 3:15d lid 3 BW.10

Omdat het in art. 3:15d BW hoofdzakelijk om een definitie van een 'dienst van de informatiemaatschappij' gaat, kan volgens Meijer11 worden betwijfeld of voor het algemenere begrip 'elektronische gegevens' in art. 1021 Rv, via art. 6:227a BW, (strikt) aansluiting moet worden gezocht bij 'elektronische weg' in de definitie van 'dienst van de informatiemaatschappij' in art. 3:15d BW. Hij baseert zich daarbij op de toelichting van de wetgever die de wijziging van art. 1021 in een breder verband plaatst dan de doelstellingen van de Richtlijn elektronische handel en het ook los daarvan met het oog op de ontwikkeling van moderne communicatiemethoden wenselijk acht dat de arbitrageovereenkomst tevens kan worden bewezen door elektronische gegevens; hoogstwaarschijnlijk is het de wetgever vooral of slechts erom te doen geweest dat de voorwaarden van art. 6:227a lid 1 onder (a)-(d) BW van overeenkomstige toepassing zouden zijn, aldus Meijer.

In de MvA I12 wordt ingegaan op de door de CDA-fractie gestelde vraag waarom in art. 6:227 a geen verwijzing is opgenomen naar art. 3:15 lid 3 (wat in art. 227b en c wel is gebeurd).

Een dergelijke verwijzing achtte de minister niet zinvol, omdat art. 6:227b en 6:227c verplichtingen bevatten voor degene die diensten van de informatiemaatschappij verleent, zodat in die artikelen een verwijzing naar de definitie daarvan in art. 3:15d lid 3 zinvol is. Ook de corresponderende bepalingen in de richtlijn (art. 10 en 11) kennen een dergelijke verwijzing, aldus de minister:

Met 'overeenkomst' in art. 6:227a lid 1 aanhef, heeft de wetgever obligatoire verbintenisscheppende overeenkomsten bedoeld: de eisen van art. 227a zijn in beginsel geschreven voor verbintenisscheppende overeenkomsten waarvoor een wettelijke schriftelijkheidseis geldt, waaronder de volmacht niet valt.13

Met een 'overeenkomst in schriftelijke vorm' wordt bedoeld elke vorm van vastlegging van een overeenkomst in een geschrift, zo valt te ontlenen aan de MvT.14Art. 1021 geldt ook voor de akte van compromis (zie art. 1020 lid 2 en 1024).

Snijders15, meent dat art. 6:227a BW allerminst duidelijk is en dat overeenkomstige toepassing daarvan in art. 1021 Rv ook niet aan de door de regering in de MvT geschetste behoefte aan rechtszekerheid tegemoet komt, integendeel. Hij vraagt zich af hoe het valt te rijmen dat art. 6:227a lid 1 in de aanhef ervan uitgaat dat de overeenkomst (elektronisch) tot stand gekomen is om vervolgens nadere eisen aan de totstandkoming te stellen. Hoe kan men bijvoorbeeld menen, zo vraagt hij zich af, dat de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen mede afhankelijk is van het moment van de totstandkoming? Een dergelijk standpunt stuit volgens hem al af op de logica. Een andere steen des aanstoots vormen volgens Snijders de eisen die art. 6:227a lid 1 verder stelt: 'raadpleegbaarheid', het 'in voldoende mate' gewaarborgd zijn van authenticiteit respectievelijk 'met voldoende zekerheid' het moment van totstandkoming van de overeenkomst resp. de identiteit van partijen kunnen vaststellen.

Snijders verwijst naar het Advies van de Raad van State voor het wetsvoorstel, die bezorgd adviseert 'om, zodra een tijdelijk rustpunt in de totstandkoming van de richtlijnen en implementatiewetgeving is bereikt, de consistentie en de volledigheid van de richtlijnen en implementatiewetgeving te beoordelen.'

Hierover valt niet meer te zeggen dan dat de wetgever, gelet op de snelle technologische veranderingen, begrijpelijkerwijs met opzet relatieve begrippen heeft gebruikt met de bedoeling aan de praktijk over te laten hieraan een behoorlijke invulling te geven. Dat is niet veel, maar het zij zo. Verder zij verwezen naar het initiatief uit de praktijk, dat meteen hierna in 2.11 aan de orde komt. Het is een poging tot concretisering van relatieve begrippen door een aantal practici. Voorts kan melding worden gemaakt van een op 1 september 2008 in werking getreden amvb ter uitvoering van het op hetzelfde moment met het oog op elektronisch rolberichtenverkeer gewijzigde art. 33 Rv; daarin is technische normering (NEN-ISO) van begrippen als 'voldoende betrouwbaar' opgenomen (zie 2.16).