Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/3.5.3.3
3.5.3.3 Algemene beginselen van EU-recht en art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn
J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS367564:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
HvJ EG 22 november 2005, ECLI:EU:C:2005:709; NJ 2006/227 m.nt. Mok (Mangold), r.o. 77. Dit werd herhaald in HvJ EU 19 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:21, NJ 2010, 256 m.nt. Mok (Kücückdeveci).
Zie Betlem 2007, p. 121 (met verwijzingen).
De Waele/Kieft 2010, p. 174 met verwijzingen.
Deze gedachte komt ook terug in overwegingen 2 en 9 van de considerans bij de Overnamerichtlijn.
Het hier relevante Luxemburgse recht voorzag (nog) niet in een verplicht bod-regeling en de rechters in de feitelijke instanties ontkenden het bestaan van een daartoe strekkend algemeen beginsel naar Luxemburgs recht. Het hof zag zich gesteld voor de prejudiciële vraag of er een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht betreffende gelijke behandeling van aandeelhouders bestaat op grond waarvan de meerderheidsaandeelhouder van een beursvennootschap verplicht is tot het uitbrengen van een bod op alle uitstaande aandelen tegen dezelfde voorwaarden als waartegen hij de zeggenschap heeft verkregen. De verzoekende minderheidsaandeelhouders beriepen zich hierbij mede op het hiervoor reeds genoemde Mangold-arrest.
HvJ EG 15 oktober 2009, ECLI:EU:C:2009:626; JOR 2010/55 m.nt. Vossestein; NJ 2010, 81 m.nt. Mok; Ondernemingsrecht 2009, p. 759-764 met commentaar van J.N. Schutte-Veenstra (Audiolux).
Daarnaast beriepen zij zich op art. 20 en 42 van richtlijn 77/91, het derde algemene beginsel en aanvullende bepaling 17 van de gedragscode, punt 2, sub a, van schema C in de bijlage bij Richtlijn 79/279 (de zogeheten Noteringsrichtlijn).
Overweging 51.
Deze vraag stond centraal in de procedure, maar het Hof lijkt in het algemeen te redeneren dat er geen beginsel van Europees recht is dat strekt tot bescherming van minderheidsaandeelhouders, vgl. hierover ook Vossestein in zijn JOR-noot, nr. 4.
Zie over die voorwaarden Asser/Hartkamp 3-I* 2015/105 en Schutte-Veenstra 2009, p. 762-763.
Als er wel sprake zou zijn van een beginsel van gemeenschapsrecht dan nog is niet zeker of aandeelhouders daar jegens elkaar een beroep op kunnen doen. Vgl. Van Bekkum 2010, p. 164, die erop wijst dat het gelijkheidsbeginsel mogelijk enkel in de verhouding vennootschap-aandeelhouder geldt (zie ook § 4.2.2 hierna) en dat een dergelijk beroep mogelijk afstuit op het rechtszekerheidsbeginsel.
Overigens zou ook de casus in de Audiolux-zaak buiten de reikwijdte van de Overnamerichtlijn zijn gevallen als deze reeds op dat moment zou hebben gegolden omdat er sprake was van de uitbreiding van een reeds bestaande controlerende positie, vgl. Schutte-Veenstra 2009, p. 762 en Bruloot 2010, p. 264.
Onder meer in het Verenigd Koninkrijk is de reikwijdte van de verplicht bod-regeling uitgebreid naar niet-beursvennootschappen. De Overnamerichtlijn ziet enkel op vennootschappen waarvan “alle of een deel van deze effecten in een of meer lidstaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt” (art. 1 lid 1 Overnamerichtlijn). Zie over deze beperking NieuweWeme 2004, p. 116 e.v.
Indirecte horizontale werking kan ook het gevolg zijn van de doorwerking van algemene rechtsbeginselen. Reeds in 2005 besliste het Europese Hof dat nationale rechters in geschillen tussen particulieren waarin een beroep wordt gedaan op richtlijnen die algemene beginselen van Europees recht preciseren, de effectieve werking van die beginselen en de desbetreffende richtlijnbepalingen moeten bewerkstelligen door daarmee strijdige, nationale regels buiten toepassing te laten.1 In de literatuur is – behalve kritisch gereageerd2 – ook druk gespeculeerd welke algemene beginselen nu aanleiding zouden kunnen gaan geven tot deze indirecte horizontale werking.3
Als vanzelf rijst de vraag of het beginsel van art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn, op grond waarvan minderheidsaandeelhouders beschermd moeten worden bij een wijziging in de zeggenschap van de vennootschap4, een beginsel van Europees recht vormt. Volgens het Europese Hof is dat niet het geval. Naar aanleiding van een casus die speelde voor de inwerkingtreding van de Overnamerichtlijn5 oordeelde zij dat er geen beginsel van EU-recht bestaat op grond waarvan de minderheidsaandeelhouder aanspraak kan maken op een exit via een verplicht bod.6 Over art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn, dat partijen onder meer hadden aangevoerd ter staving van hun stelling dat er sprake was van een beginsel7, merkte het Hof op:
“Tevens kan uit het gebruik van de term “algemene beginselen” in artikel 3 van deze richtlijn niet worden afgeleid dat de gemeenschapswetgever aldus beoogt de in dit artikel vervatte beginselen aan te merken als algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Blijkens de uitdrukking ‘voor de toepassing van deze richtlijn’ gaat het hier slechts om richtsnoeren voor de toepassing van deze richtlijn door de lidstaten.”8
Het Hof hecht aldus weinig waarde aan de bewoording van art. 3 Overnamerichtlijn: een als zodanig aangeduid algemeen beginsel uit een richtlijn is dus niet noodzakelijk een algemeen beginsel. Ook overigens is er volgens het Hof geen sprake van een beginsel dat strekt tot bescherming van aandeelhouders via een verplicht bod.9 Een dergelijk beginsel kan noch uit enige bepaling van secundair recht worden afgeleid, noch uit het algemene beginsel van EU-recht van gelijke behandeling. Geen van de aangevoerde grondslagen voldoet aan de voorwaarden die het Hof hieraan blijkens deze uitspraak stelt.10
Concluderend: aandeelhouders kunnen zich niet jegens elkaar via het beginsel van art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn op de richtlijn beroepen.11 Dat geldt a fortiori voor gevallen die niet onder het bereik van de Overnamerichtlijn vallen.12 Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan geschillen die dateren van voor de inwerkingtreding van de Overnamerichtlijn of aan geschillen omtrent nationale verplicht bod-regelingen voor niet-beursvennootschappen13.