5.3.3 Rangorde

Een van de belangrijkste gevolgen die met zaaksvervanging wordt nagestreefd in het belang van het behoud van een bestaande vermogensverdeling over diverse betrokkenen, is het behoud van de rang van beperkte rechten.1 Bij zekerheidsrechten is de rang immers beslissend voor de verhaalspositie en bij alle beperkte rechten beïnvloedt dit hun onderlinge verhoudingen. Indien verschillende betrokkenen zich op zaaksvervanging kunnen beroepen, moeten hun onderlinge verhoudingen ongewijzigd blijven.2 Zoals ik in het vierde hoofdstuk uiteen heb gezet, wordt dit effect mijns inziens bereikt doordat de originaire verkrijging van rechten op het surrogaat voor de bepaling van de kenmerken van het verkregen recht teruggrijpt op de titel die ten grondslag lag aan het oorspronkelijke recht. Dit geldt ongeacht de aard van het recht dat op deze wijze behouden blijft.3 De onderlinge rangorde van vervangende rechten wordt daarom bepaald door de rang zoals die bestond tussen de oorspronkelijke rechten op het oorspronkelijke goed.4 Een materiële verbetering van de positie van de beschermde gerechtigden ten opzichte van andere betrokkenen is niet beoogd. Dit betekent bijvoorbeeld dat de pandhouder, behalve de vruchtgebruiker met een ouder recht, ook de assurantietussenpersoon die zich kan beroepen op het recht dat hem in art. 7:936 lid 2 BW wordt toegekend, voor moet laten gaan bij verhaal.5

Bij de toekenning van vervangende rechten in de tweede stap werken de kenmerken van het voor of in de eerste stap verkregen surrogaat echter ook door. Niet uit het oog verloren moet namelijk worden dat zaaksvervanging niet van invloed is op de omvang en de kenmerken van het surrogaat. Deze kenmerken, en bij derivatieve verkrijging van de vervangende goederen ook de rechten die daar mogelijkerwijs al op rusten voordat het goed in de bij zaaksvervanging betrokken rechtsverhouding raakt, mogen en kunnen naar mijn mening niet door zaaksvervanging worden aangetast.6 Wanneer deelgenoten bij de verdeling een pandrecht bedingen, gaat dit dus vóór het vervangende pandrecht dat op grond van art. 3:177 BW ontstaat, zo leert (mijns inziens ten overvloede) het derde lid.7 Het vervangende, toegedeelde goed wordt namelijk verkregen door de verdeling, terwijl hier al een (voorbehouden) pandrecht op rust.

Het alternatief dat rechten die op een goed rusten voordat dit als surrogaat gaat functioneren tenietgaan, moet mijns inziens worden afgewezen. De verkrijging van de vervangende rechten in stap twee van zaaksvervanging is van toepassing op het vervangende object zoals dit beschikbaar is of komt in stap een. Voor zover dit een aantasting van de positie van de te beschermen rechthebbende oplevert, is men aangewezen op een eventuele aanvullende schadevergoeding. De betrokkenen bij zaaksvervanging moeten het surrogaat wat dit betreft nemen zoals het is, met uitzondering van het reguliere beroep op derdenbescherming.

Dit geldt in beginsel niet voor bij voorbaat door de verkrijger gevestigde rechten, indien de verkrijging samenvalt met de eerste stap van zaaksvervanging en de tweede stap hier direct op volgt. Bij voorbaat gevestigde rechten ontstaan dan op het moment dat het vervangende goed wordt verkregen. Zaaksvervanging moet gezien de ratio worden geacht voor te gaan op bij voorbaat verrichte vestigingshandelingen.8 Aangenomen moet worden dat het verkregene in dit geval niet in het vermogen van de betrokkene komt voordat zaaksvervanging heeft plaatsgevonden.9 Pas nadat de verkrijging inclusief zaaksvervanging is voltooid, staat vast wie rechthebbende van het surrogaat is en welke rechten hierop rusten. Dan is de verkrijging afgerond en kunnen de bij voorbaat verrichte rechtshandelingen hun werking hebben, zodat de op deze wijze gevestigde rechten komen te rusten op de zaak, zoals deze door de verkrijger na toepassing van zaaksvervanging is ontvangen.10 Van rechtswege ontstane aanspraken gaan dus vóór door de betrokkenen gevestigde aanspraken, omdat zaaksvervanging onderdeel is van de verkrijging van het vervangende goed, waarna de nemo plus-regel zijn rol speelt bij het ontstaan van eerder onder opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid verrichte vestigingshandelingen. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor andere beschikkingshandelingen die de verkrijger van het vervangende goed bij voorbaat heeft verricht, zoals een voorwaardelijke cessie.11

Een uitzondering op deze regel geldt in de gevallen waarin een goed eerder wordt verkregen en hier pas na verloop van tijd zaaksvervanging op wordt toegepast.12 De verkrijging van het vervangende goed is dan voltooid voordat de eerste stap van het vervangingsproces wordt gezet en voor de aanpassing van de rechten in de direct daarop volgende tweede stap, hetgeen meebrengt dat de door zaaksvervanging beschermde gerechtigde het surrogaat moet accepteren, inclusief reeds door de verkrijger voor zaaksvervanging tot stand gebrachte rechten.

Door zaaksvervanging verkregen rechten gaan vóór rechten op het vervangende goed die door de verkrijger hiervan bij voorbaat zijn gevestigd,13 indien de verkrijging van het vervangende goed en het optreden van zaaksvervanging in tijd samenvallen. Art. 3:229 lid 2 BW bevestigt dit voor zekerheidsrechten, maar deze bepaling is ruimer geformuleerd. Zij verwijst naar alle door vestiging ontstane rechten. In de meeste gevallen is dit niet bezwaarlijk, omdat de vergoedingsvorderingen waarop het eerste lid van toepassing is steeds nieuw zullen ontstaan en geen eerder, mogelijk belast verleden hebben. Uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat niet is gedacht aan rechten die reeds eerder op het surrogaat rustten. Indien onder de werking van het eerste lid echter vorderingen worden gebracht die reeds bestonden voordat zij in de bij zaaksvervanging betrokken rechtsverhouding treden, of zaaksvervanging pas na verloop van tijd plaatsvindt, moet worden aangenomen dat deze bepaling niet ziet op de rechten die al op deze vorderingen zijn gevestigd voordat dit een surrogaat werd. De bewoordingen van art. 3:229 lid 2 BW zijn op dit punt misleidend.14 De betrokkenen moeten de vordering dan als surrogaat nemen zoals het is, met inbegrip van eerder daarop gevestigde rechten.

De constatering dat onder omstandigheden rekening moet worden gehouden met (beperkte) rechten die reeds op het vervangende goed rusten voordat zaaksvervanging optreedt, roept de vraag op hoe moet worden geoordeeld in het geval een rangconflict ontstaat tussen rechten die reeds op het surrogaat rusten voordat dit goed onderwerp werd van zaaksvervanging en de rechten die op hetzelfde goed ontstaan door de werking van zaaksvervanging.15 Enerzijds zou kunnen worden beargumenteerd dat alle rechten op het surrogaat blijven bestaan en rang nemen naar gelang hun totstandkoming. Vervangende rechten en rechten die bij verkrijging op het surrogaat rusten, worden dan op een tijdlijn geplaatst en het hangt af van de verschillende totstandkomingsdata welke rang zij onderling hebben. Voor de door zaaksvervanging ontstane rechten moet daarbij worden gekeken naar de totstandkoming van het oorspronkelijke recht. De andere mogelijkheid is dat de rechten die reeds bij verkrijging op het surrogaat rusten, ondanks hun eventueel latere totstandkomingsdatum, voorgaan. De vervangende rechten gaan dan altijd in rang na de rechten die al op het surrogaat rusten.

Gezien de ratio van zaaksvervanging, die ziet op handhaving van de rechtsverhoudingen tussen de verschillende betrokkenen bij één goed, verdient naar mijn mening de tweede benadering de voorkeur. De door zaaksvervanging geboden bescherming moet zo min mogelijk ten koste gaan van derden die buiten de rechtsverhouding staan waarin zaaksvervanging optreedt. Dit betekent dat degene die reeds een goederenrechtelijke aanspraak op het goed had vóór dit als surrogaat bij zaaksvervanging betrokken raakt, voor dient te gaan op degene die door middel van zaaksvervanging een vervangend recht op hetzelfde goed krijgt. Dit geldt ook voor aanspraken van de vervreemder van het goed dat als surrogaat gaat functioneren, met inbegrip van door hem bij overdracht voorbehouden rechten.16 Overigens moet de omvang van dit probleem niet worden overschat. In het overgrote deel van de gevallen zal het vervangende goed een vordering zijn die ter gelegenheid van de vervanging nieuw ontstaat. Hierop rusten in beginsel geen rechten op het moment van verkrijging en dit moment valt samen met het moment waarop zaaksvervanging intreedt. Bij het oplossen van rangconflicten moet gezien het voorstaande uitgangspunt niet alleen rekening worden gehouden met de datum van totstandkoming van een recht, maar ook met de achtergrond hiervan. Rechten die al vóór het optreden van zaaksvervanging op het vervangende goed rusten, gaan voor rechten die door zaaksvervanging op dit goed zijn komen te rusten en deze gaan dan weer voor rechten die, eventueel bij voorbaat, op het goed zijn gevestigd door de verkrijger door zaaksvervanging.

Stel: Y is hoofdgerechtigd tot een scooter waarop X een vruchtgebruik heeft. Op 1 januari vestigt X bij voorbaat een pandrecht ten behoeve van A op alles wat hij in de toekomst verkrijgt. Op 1 februari vestigt Y een pandrecht op het blote eigendomsrecht van de scooter ten behoeve van B. Vervolgens ruilt de hiertoe bevoegde vruchtgebruiker X de scooter op 1 april om voor een racefiets van V. V heeft echter op 1 maart een pandrecht op de fiets gevestigd ten behoeve van C en hij behoudt zich een tweede pandrecht voor op de racefiets tot zekerheid van de vordering tot bijbetaling van € 200 die hij ter zake van de ruil op X verkrijgt. Wie mag zich in welke volgorde op 2 april op de racefiets verhalen? Aangenomen wordt hier dat zowel B, C als V een pandrecht op de racefiets behouden of verkrijgen, eventueel door zaaksvervanging.17 Wanneer uitsluitend naar de totstandkomingsdatum wordt gekeken om de rang van de verschillende rechten te bepalen, zou B het eerste pandrecht hebben (1 februari), gevolgd door C (1 maart) en tot slot V (1 april). Wanneer echter de wijze van totstandkoming van de concurrerende pandrechten wordt meegewogen, verandert het beeld aanzienlijk.

Het pandrecht van C heeft dan de hoogste rang, gevolgd door het recht van V en B is in dit geval de hekkensluiter. Het pandrecht van C is immers als eerste gevestigd op de fiets, toen deze eigendom was van V. V beschikt hierdoor in de ruil met X over een reeds bezwaarde zaak, hetgeen meebrengt dat het voorbehouden recht van V dus ook de aanspraken van C onaangetast laten. De ruil leidt ertoe dat weliswaar wordt geleverd aan X op basis van een overeenkomst waarbij X zelf (en niet namens Y) partij was, maar door de werking van art. 3:213 BW moet worden aangenomen dat de fiets in eigendom wordt verkregen door Y en dat X hierop een vruchtgebruik krijgt. Op dat moment wordt dat vruchtgebruik belast met het bij voorbaat gevestigde pandrecht ten behoeve van A. A heeft hierdoor geen pandrecht op het tweewiel, maar op het vruchtgebruik van de fiets dat X verkrijgt door toepassing van art. 3:213 BW. Het vervangende pandrecht van B (of een bij voorbaat door B bedongen pandrecht) komt te rusten op het surrogaat zoals dit door Y wordt verkregen, dus belast met de pandrechten van C en V. Ondanks de eerdere vestigingsdatum geeft dit recht een lagere rang bij verhaal. Als Y verschillende pandrechten op zijn eigendom heeft gevestigd, blijft de onderlinge rangorde tussen deze pandhouders echter bij toepassing van zaaksvervanging ongewijzigd.18

Zaaksvervanging probeert de rechtstoestand voor en na een bepaalde verandering met zich brengende gebeurtenis zoveel mogelijk met elkaar in overeenstemming te brengen. Het handhaven van bestaande posities ten aanzien van het oorspronkelijke goed staat voorop.19 Dit heeft tot gevolg dat zaaksvervanging slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een ongewenste inbreuk maakt op de gelijkheid van schuldeisers of paritas creditorum.20 Wel speelt zaaksvervanging een rol in het voortbestaan van al bestaande afwijkingen die het gevolg zijn van gevestigde beperkte zekerheidsrechten of door de wet toegekende voorrechten. Aangezien deze inbreuken op de paritas echter algemeen zijn aanvaard, is dit niet bezwaarlijk.21 De gronden die voor aanvaarding van de uitzonderingen op art. 3:277 BW golden ten aanzien van het oorspronkelijke recht, gelden in beginsel evenzo voor het door zaaksvervanging verkregen vervangende recht. Dit is slechts anders wanneer en voor zover de oorspronkelijke rechten een bewuste beperking van de reikwijdte kennen. In dergelijke gevallen behoort de aanspraak die het oorspronkelijke recht geeft, niet te worden voortgezet en moet zaaksvervanging in het geheel worden afgewezen.

Dat zaaksvervanging geen verdere inbreuk op de paritas meebrengt dan in de voorafgaande situatie was aanvaard, kan worden geïllustreerd aan de hand van bestaande en mogelijk nieuwe gevallen van zaaksvervanging. Wanneer door middel van zaaksvervanging een hypotheekrecht op een onroerende zaak wordt uitgebreid naar de verzekeringsuitkering in verband met een waardevermindering van het object, dan houdt de zekerheidsnemer in beginsel op een even groot deel van het vermogen van de zekerheidsgever voorrang bij verhaal.22 De objecten van dit verhaalsrecht zijn weliswaar aangepast, het restant van de onroerende zaak plus de vordering op de verzekeraar, maar in het gehele vermogen van de hypotheekgever vertegenwoordigt dit in beginsel een even grote waarde als de onaangetaste onroerende zaak voorheen. De overige schuldeisers van de hypotheekgever houden het overige deel van het vermogen over om zich op te verhalen en de omvang van dit deel is niet veranderd door zaaksvervanging.

Hetzelfde kan worden aangenomen indien zaaksvervanging wordt toegepast in gevallen waarin rechten worden aangetast door de bescherming van derden te goeder trouw. Als ik mijn exemplaar van de parlementaire geschiedenis boek 3 uitleen aan mijn collega, dan blijft dit boek in mijn vermogen en kunnen mijn schuldeisers zich hierop verhalen. Als mijn collega het werk echter verkoopt aan een derde die hiervan door zijn goede trouw de eigendom verwerft, zou toepassing van zaaksvervanging bijdragen aan het behoud van de positie van mijn schuldeisers, indien ik aanspraak kan maken op de bedongen koopsom(vordering). Hun verhaalsobject wijzigt, maar de omvang van mijn vermogen niet. Dit is anders als, zoals onder het huidige recht, zaaksvervanging ontbreekt, aangezien zij zich dan uitsluitend op mijn vordering op mijn collega kunnen verhalen en niet tevens direct op de koopsomvordering. De positie van mijn schuldeisers onderling verandert dan niet, maar vel in verhouding tot de schuldeisers van mijn blijkbaar krap bij kas zittende collega. Effectieve vervreemding van het boek leidt dan tot een bevoordeling van de schuldeisers van mijn collega, terwijl mijn schuldeisers slechts een vermoedelijk moeilijk inbare vordering op mijn collega in mijn vermogen aantreffen.23