4.5.2 Adequaatheid van de class vertegenwoordiger

Zoals gezegd heeft dit vereiste betrekking op de geschiktheid van de kandidaat class vertegenwoordiger en op de advocaat die de class action begeleidt. Deze zullen in twee afzonderlijke paragrafen (4.5.2 en 4.5.3) worden besproken.

Van de class vertegenwoordiger wordt verwacht dat hij voldoende inzet toont om zijn rechten en de rechten van de class geldend te maken, begrijpt wat de procedure inhoudt en waar het over gaat, hetgeen behalve een bepaald ontwikkelingsniveau tevens doorzettingsvermogen, integriteit en betrouwbaarheid vereist. Dit levert een heel subjectieve persoonlijkheidstoets op die niet alleen uiteenlopend ingevuld kan worden maar bovendien, gelet op de omvang van de betrokken belangen, niet zelden tot onsmakelijke discussies in de rechtszaal leidt waarin de verweerders de veronderstelde kwaliteiten van de betrokkene ter discussie stellen.1 De eis dat de class vertegenwoordiger bereid en in staat is om de class action voor te financieren is van louter academisch belang, gelet op de financieringsstructuur van class actions waarover later meer. Deze eis blijkt in de praktijk dan ook zelden op problemen te stuiten,2 omdat de liquiditeitseis feitelijk verlegd is naar de advocaat van de class. Zie ook 4.5.3.

De adequaatheidseis wordt niet alleen ten aanzien van de advocaat aangelegd, maar ook ten aanzien van zijn belang: of hij parallelle, in tegenstelling tot conflicterende, belangen aan die van de class heeft. In de rechtspraak zijn verschillende factoren onderscheiden op basis waarvan de aanwezigheid van een intern belangenconflict kan worden beoordeeld. Onder meer is het van belang of het conflict voor de class action essentiële gemeenschappelijke kwesties betreft of slechts bijzaken, en of er enige relatie is met de verweerder of met de class advocaat waardoor een schijn van belangenverstrengeling ontstaat, dan wel of de betrokkene reeds in een andere class action als class vertegenwoordiger optreedt.3 Een bekend voorbeeld uit de rechtspraak betreft sluipende massaschade waarbij de class zowel uit toekomstige slachtoffers, als uit slachtoffers bij wie het letsel zich reeds geopenbaard heeft bestaat. Aangenomen wordt dat beide groepen intern conflicterende belangen hebben.4 Een eventuele ongeschiktheid op dit punt werkt door in de geschiktheid van de advocaat. Het is hem reeds op beroepsethische gronden niet toegestaan om cliënten met intern conflicterende belangen te vertegenwoordigen.5 Een mogelijk euvel hoeft niet steeds tot niet-ontvankelijk verklaring te leiden. Het is in sommige gevallen te verhelpen met behulp van verschillende case management technieken, zoals het vormen van subgroepen, beperking van de groep of vervanging van de class vertegenwoordiger.6

Een punt van kritiek dat in recente studies te vinden is, betreft de beperking van de adequaatheidstoets tot de formele ontvankelijkheidsfase. Onder omstandigheden kan het schikkingsresultaat voor bepaalde groepen uiteindelijk zo nadelig uitvallen dat van de betrokkenen niet gevergd kan worden om de adequaatheid van de vertegenwoordiging ex post als afdoende aan te merken7 In de praktijk zijn concrete voorbeelden te vinden die voor veel opschudding en publieke verontwaardiging hebben gezorgd. De CAFA bevat inmiddels voorschriften die een dergelijk effect beogen te ondervangen.8

Ondanks al deze kanttekeningen blijft de (persoon van de) class vertegenwoordiger een centraal figuur in de huidige ontvankelijkheidstoets. Men heeft geprobeerd om zijn optreden te verbeteren via de zogenaamde 'incentive awards'. Volgens een recente empirische studie9 blijken de rechters in gemiddeld 28% van de onderzochte gevallen dergelijke awards toe te wijzen voor de niet-materiële kosten en het ongemak dat de andere leden van de class bespaard blijft. De rechter is vrij om een incentive award al dan niet toe te kennen.10 Uit hetzelfde onderzoek blijkt dat indien de individuele schadevergoedingsbedragen die uiteindelijk worden toegewezen hoger zijn, incentive awards minder frequent worden toegewezen en lager zijn. Men zou verwachten dat dergelijke beloningen class vertegenwoordigers met een specifiek 'persoonlijkheidsprofiel' zullen aantrekken, maar de onderzoekers hebben weinig bewijs gevonden van een systematisch misbruik van de incentive awards en raden, alles afwegend, een ad hoc rechterlijk beleid boven een wettelijke normering daarvan aan.11