10.2.3 Wetsystematische en wetshistorische analyse van normatieve convergentie in het licht van art. 6:170-172 BW

In zijn noot bij het hiervoor besproken arrest Ontvanger/S1 uit 2006 (zie par. 9.3.5) schreef Van Schilfgaarde: “persoonlijk verwijt, bewuste roekeloosheid, ernstig verwijt, voldoende ernstig verwijt. Het is niet zo makkelijk om een duidelijke lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad te ontdekken.” Hij was het echter die in 1986 aan de basis heeft gestaan van de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf uit het arbeidsrecht in het rechtspersonenrecht (zie par. 4.3).

Hoewel de Hoge Raad zich daar in het arrest Ontvanger/Roelofsen uit 2006 niet over heeft uitgelaten, lijkt het niet onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad deze opmerking van Van Schilfgaarde in dit arrest ter harte heeft genomen. Dat is evenwel het geheim van de raadkamer. Als het echter wel zo is, dan is de Hoge Raad (mogelijk onbedoeld) voorbijgegaan aan een duidelijke en rechtstheoretisch juiste lijn die was ingezet in de in par. 9.3.3, 9.3.4 en 9.3.5 behandelde arresten Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S.2 Een lijn waarin door A-G Spier in het arrest Textile Company APS/Steins overigens nog – onder uitdrukkelijke vermelding van het afwijkende standpunt van Van Schilfgaarde in de toen bestaande uitgave Van de BV en de NV – werd overwogen dat voor persoonlijke aansprakelijkheid geen vereiste is dat het gaat om een ernstig verwijt. (zie par. 9.3.3).

De Hoge Raad lijkt daarmee een (andere) lijn in de rechtspraak te hebben gecreëerd aan de hand waarvan interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid volgens een uniforme maatstaf kon worden beoordeeld. Dit uniformeren/ integreren van de normen voor interne bestuurdersaansprakelijkheid met die van externe bestuurdersaansprakelijkheid, de zogenoemde normatieve convergentie, werd in de literatuur reeds voor Ontvanger/Roelofsen aangemoedigd3 en is nadien positief ontvangen.4

Het wettelijk uitgangspunt, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 6:170- 172 BW,5 is tot die tijd evenwel steeds geweest dat de werknemer (en de niet- ondergeschikte of vertegenwoordiger) op basis van de gewone regels van onrechtmatige daad aansprakelijk blijft jegens een derde, los van de vraag wat zijn verhouding is met de werkgever (en opdrachtgever of vertegenwoordigde) (zie par. 10.2.2 hiervoor). Houdt men de normatieve convergentie tegen het licht van dit uitgangspunt, dan is deze specifiek op de bestuurder geënte normatieve convergentie wetsystematisch en wetshistorisch naar mijn mening niet goed te rechtvaardigen. De werknemer wordt op grond van art. 6:170 BW namelijk in zijn verhouding tot de werkgever beschermd, maar niet in zijn verhouding tot de derde. Met andere woorden: de normen voor ‘interne werknemersaansprakelijkheid’ zijn anders dan de normen voor ‘externe werknemersaansprakelijkheid’ (zie ook par. 10.5.4 hierna). De wetgever heeft, blijkens hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, uitdrukkelijk overwogen dat geen sprake is van normatieve convergentie tussen de normen voor ‘interne’ en ‘externe’ ‘werknemersaansprakelijkheid’.

Nu heeft de werknemer vanzelfsprekend uitsluitend een arbeidsrechtelijke relatie met de werkgever-rechtspersoon, terwijl de bestuurder (tevens) een ‘rechtspersoonrechtelijke’6 relatie heeft met de rechtspersoon. Dat zou een andere benadering kunnen rechtvaardigen. Wetsystematisch en wetshistorisch zie ik daar echter geen aanleiding voor.

Die aanleiding zie ik ten eerste niet omdat in de literatuur juist de stelling was ingenomen dat art. 6:170 lid 3 BW naar analogie zou hebben te gelden voor bestuurders, welke stelling heeft bijgedragen aan de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf voor interne bestuurdersaansprakelijkheid (zie par. 4.3).7 Het zou dan niet consequent zijn af te wijken van het aan art. 6:170 lid 3 BW ten grondslag liggende uitgangspunt dat de werknemer zelf hoofdelijk aansprakelijk blijft jegens de derde. In zijn noot bij het arrest Ontvanger/Roelofsen schreef Wezeman dan ook terecht: “De Hoge Raad heeft in de afgelopen tien jaren een aantal keren beslist dat ook de interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW alleen kan intreden indien de bestuurder een ernstig verwijt treft. (…) De Hoge Raad trekt daarmee als het ware een voor werknemers jegens hun werkgevers in het algemeen geldende aansprakelijkheidsregel (vgl. art. 7:661 BW) door naar bestuurders van rechtspersonen. Daarmee is strikt genomen nog niet verklaard waarom ook voor de onrechtmatige daadsaansprakelijkheid van bestuurders jegens derden dezelfde eis moet worden gesteld.”8

Ten tweede geldt dat de Hoge Raad onder het oude recht, in het Shell-Van Doorn-arrest, heeft overwogen dat een bestuurder als een ondergeschikte in de zin van art. 1403 lid 3 BW (thans art. 6:170 BW) moet worden aangemerkt.9 Dat is in lijn met de praktijk, omdat een bestuurder veelal ook daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst heeft met de rechtspersoon en derhalve reeds om die reden als een werknemer van de rechtspersoon is aan te merken.10 Toen het Shell-Van Doorn-arrest werd gewezen, bestond evenwel al geruime tijd een wetsontwerp voor het huidige art. 6:170 lid 3 BW, namelijk art. 6.3.2.2 lid 3 BW,11 waarvan de laatste zin luidt “uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de betreffende overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.” In de wetsgeschiedenis is in dit verband expliciet het voorbeeld genoemd “dat het gaat om een ondergeschikte die als directeur in dienst was van de aangesproken N.V.”12 Dit duidt erop dat de wetgever de bepaling ook van toepassing heeft geacht op de bestuurder (met dien verstande dat de wetgever opmerkte dat regres van de werkgever op de bestuurder ook mogelijk is, zonder dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, hetgeen relevant is voor de interne bestuurdersaansprakelijkheid, zie par. 5.2.2 en par. 5.3.5).

Ten derde kan gesteld worden dat sinds de invoering van art. 6:171 BW en art. 6:172 BW, de bestuurder die niet in dienst is van de rechtspersoon, nog steeds ook kan worden aangemerkt als een niet-ondergeschikte in de zin van art. 6:171 BW of een vertegenwoordiger in de zin van art. 6:172 BW.13 Het bestuur is op grond van de wet de vertegenwoordiger van de rechtspersoon. Indien de bestuurder niet tevens op grond van een arbeidsovereenkomst is aangesteld als bestuurder, dan is hij dat veelal op basis van een overeenkomst van opdracht.14 Wij hebben hiervoor gezien dat zijn relatie met de rechtspersoon voorts kan worden aangemerkt als een rechtsverhouding tot lastgeving. Dit is eveneens een overeenkomst van opdracht (zie par. 5.3.4).15 De art. 6:171-172 BW bevatten echter niet de bescherming van de vertegenwoordiger en opdrachtnemer jegens de vertegenwoordigde respectievelijk opdrachtgever, die art. 6:170 lid 3 BW juist wel bevat voor de werknemer jegens de werkgever (zie par. 5.2.2). Opzet of bewuste roekeloosheid is daar niet relevant. Terwijl geen van de artt. 6:170-172 BW een bescherming jegens de derde bevatten, vermag ik ook om de voorgaande reden niet in te zien waarom een bestuurder, anders dan een werknemer, wel beschermd zou worden tegen rechtstreekse aanspraken van een derde.

Kort en goed, in het systeem van de wet is de bestuurder ten opzichte van de derde aan te merken als een werknemer, niet-ondergeschikte of vertegenwoordiger. De derde kan de werkgever, opdrachtgever of vertegenwoordigde hoofdelijk aanspreken voor een door de bestuurder gepleegde onrechtmatige daad. Deze hoofdelijkheid en de wetsgeschiedenis brengen met zich dat de aansprakelijkheidsmaatstaf die geldt tussen beiden niet terzake doet in de verhouding tot de derde, zodat de eerdergenoemde normatieve convergentie wetsystematisch en wetshistorisch niet goed te rechtvaardigen lijkt. Nu de wetgever de normen voor ‘interne werknemersaansprakelijkheid’ niet gelijk heeft gesteld met de normen voor ‘externe werknemersaansprakelijkheid’, en de werknemer dus niet beschermt tegen aanspraken van derden, is het wetsystematisch logisch aan te nemen dat hetzelfde heeft te gelden voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid.16