De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/5.4.1:5.4.1 De partijbedoeling en de feitelijke uitvoering tot X/Gemeente Amsterdam

De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/5.4.1

5.4.1 De partijbedoeling en de feitelijke uitvoering tot X/Gemeente Amsterdam

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In Groen/Schoevers heeft de Hoge Raad zoals gezegd overwogendat wat tussen partijen heeft te gelden:

‘wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.’1

De zinsnede ‘mede in aanmerking genomen’ kan op verschillende manieren worden begrepen. Enerzijds kan hierin worden gelezen dat moet worden uitgegaan van de partijbedoeling, en dat de inhoud van de partijbedoeling mede wordt bepaald door de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Bij een dergelijke lezing van de Groen/Schoevers-formule staat de partijbedoeling dus centraal, en wordt met de feitelijke uitvoering nadere invulling aan de partijbedoeling gegeven. Anderzijds kan de hiervoor aangehaalde overweging ook zo worden uitgelegd dat daaruit volgt dat naast de partijbedoeling, mede acht moet worden geslagen op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. In die lezing dienen de partijbedoeling en feitelijke uitvoering los van elkaar te worden gewaardeerd.

Tot 2007 heeft de Hoge Raad de rechtsoverweging uit Groen/Schoevers slechts één keer woordelijk herhaald, in het arrest Diosynth/Groot uit 2004.2 De overige tot 2007 gewezen arresten bevatten slechts gedeeltelijke verwijzingen naar de partijbedoeling en/of de feitelijke uitvoering:

ABN Amro/Malhi (2002):‘hoe hebben partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud gegeven aan hun arbeidsverhouding’ (r.o. 3.4)

Van der Male/Den Hoedt (2003): ‘Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst.’ (r.o. 3.4)

Beurspromovendi (2006):‘Het bestreden vonnis bevat niets dat erop wijst dat de rechtbank (…) uit het oog zou hebben verloren dat bij de beantwoording van meergenoemde vraag betekenis toekomt aan hetgeen partijen bij het sluiten van hun overeenkomst voor ogen stond en aan de benaming die zij aan die overeenkomst hebben gegeven.’ (r.o. 4.3.3)

Van Houdts/BBO (2006):‘Indien het hof van oordeel was dat het (…) aanbod bewijs te leveren van de feitelijke gang van zaken (…) niet ter zake dienend was, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (…).’ (r.o. 3.3)

Het eerste arrest waarin de ‘bedoeling en uitvoering’-formule hierna terugkwam, was het arrest Thuiszorg Rotterdam/PGGM uit 2007. In dit arrest ging het om de vraag of er tussen Thuiszorg Rotterdam en directeur Knipscheer (die contracteerde via zijn vennootschap, Knipham Holding B.V.) sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het bijzondere aan dit arrest is dat het kwalificatiegeschil zich niet voordeed tussen twee partijen binnen dezelfde rechtsverhouding, maar tussen één van die partijen (Thuiszorg Rotterdam) en een derde (PGGM), een en ander met oog op de verschuldigdheid van pensioenpremies aan PGGM. Anders dan de kantonrechter oordeelde het hof in hoger beroep dat de overeenkomst tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam wel degelijk als arbeidsovereenkomst kon worden gekwalificeerd. Het cassatieberoep van Thuiszorg Rotterdam werd verworpen, zodat het oordeel van het hof in stand bleef.3 Het enkele feit dat Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer de overeenkomst (gesloten met Knipham Holding B.V.) zelf als managementovereenkomst hadden geduid, stond niet in de weg aan het oordeel dat (toch) sprake was van een arbeidsovereenkomst: het hof had in die beoordeling (terecht) ook betekenis toegekend aan de wijze waarop feitelijk uitvoering aan de overeenkomst is gegeven, aldus de Hoge Raad.4 Opvallend daarbij is dat de formulering van ‘bedoeling en uitvoering’-formule afwijkt van de in Groen/Schoevers gehanteerde formulering:

‘Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.’5

In plaats van de zinsnede ‘mede in aanmerking genomen’, verbond de Hoge Raad de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering in Thuiszorg Rotterdam/PGGM metde zinsnede ‘niet alleen (…), maar ook’. Deze zinsnede lijkt minder vatbaar voor verschillende interpretaties: ‘maar ook’ duidt er (eerder) op dat de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering afzonderlijk van elkaar dienen te worden beoordeeld.

Een soortgelijke formulering komt terug in het arrest Logidex uit 2015. Net als in Thuiszorg Rotterdam/PGGM betrof het hier geen geschil tussen de partijen binnen de te beoordelen rechtsverhouding, maar tussen één van die partijen (Logidex) en een derde (Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten, hierna: SNCU). SNCU stelde in deze procedure dat Logidex als uitzendonderneming moet worden beschouwd, zodat Logidex gehouden zou zijn de (destijds algemeen verbindend verklaarde) cao binnen de uitzendbranche na te leven. Logidex stelde evenwel dat zij slechts optrad als bemiddelaar bij het vinden van geschikte leerbedrijven voor mbo-leerlingen, die in het kader van hun opleiding verplicht ervaring moesten opdoen binnen bedrijven. Van uitzenden was volgens Logidex dan ook geen sprake. Het betoog van Logidex werd zowel in eerste als tweede aanleg niet gevolgd. In cassatie overwoog de Hoge Raad onder meer:

‘Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.’6

De verbinding ‘niet alleen (…) maar dient ook’ wijst er wederom (eerder) op dat de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering als twee separate elementen moeten worden beschouwd, die beide op zichzelf moeten worden beoordeeld. Het arrest van het hof sneuvelde in cassatie overigens vanwege motiveringsgebreken.7

Uit de hiervoor aangehaalde arresten kunnen twee zienswijzen worden ontleed ten aanzien van de verhouding tussen de partijbedoeling en feitelijke uitvoering:

(i) Partijbedoeling staat centraal, de inhoud daarvan volgt mede uit de feitelijke uitvoering

(ii) Partijbedoeling en feitelijke uitvoering worden separaat gewaardeerd

Deze tweedeling was ook zichtbaar in de – met name oudere – literatuur. Zo onderscheidde Verhulp in zijn annotatie bij het arrest Diosynth/Groot (2004) eveneens twee uitlegmogelijkheden, die nagenoeg overeenkwamen met de hiervoor geschetste benaderingswijzen.8 In de eerste door Verhulp genoemde benaderingswijze was de partijbedoeling leidend, en kon bij het vaststellen van die partijbedoeling mede acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering aan de overeenkomst hadden gegeven. In de tweede benadering werd de partijbedoeling weliswaar eveneens voorop gesteld, maar kon op basis van de feitelijke uitvoering alsnog tot een andere kwalificatie worden gekomen. In deze tweede benadering werd de feitelijke uitvoering dus niet gebruikt om de partijbedoeling nader in te vullen, maar werden de twee elementen separaat gewaardeerd. Nadat in de eerste ‘trap’de partijbedoeling was vastgesteld, kwam in de tweede ‘trap’ het adagium ‘wezen gaat voor schijn’ tot uitdrukking.9 Waar Verhulp in eerste instantie de tweede benadering als de juiste aanhield, leek hij hier later op te zijn teruggekomen. In zijn annotatie bij Thuiszorg Rotterdam/PGGM (2007) merkte hij op dat de bedoeling van partijen ook kan worden afgeleid uit de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.10 De visie van Verhulp laat zich daarmee onder benadering (i) categoriseren. Hetzelfde geldt voor de benadering van Alt, die de kwalificatieformule uit Groen/Schoevers omschreef als het ‘Haviltex-plus criterium’, een uitvoering van het Haviltex-criterium met een expliciete nadruk op een weging van de wijze waarop partijen uitvoering en invulling aan de overeenkomst hebben gegeven. In de benadering van Alt volgde de partijbedoeling dus mede uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, zodat ook de benadering van Alt aansloot bij de onder (i) genoemde uitleg.11

De benadering van Trap viel eveneens onder benadering (i) te scharen. Volgens hem liepen de partijbedoeling en feitelijke uitvoering in zekere zin parallel aan elkaar, doordat de partijbedoeling in zijn visie kon veranderen door de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst geven:

‘Is de uitvoering niet congruent met de initiële partijbedoeling, dan is de partijbedoeling – aannemende dat het anders dan bij het arrest Van der Male/Den Hoedt gaat om de werkelijke partijbedoeling – kennelijk aan verandering onderhevig.’

Trap ging er dus vanuit dat niet slechts de initiële partijbedoeling, maar de gehele partijbedoeling moest worden meegewogen, die in de loop van de tijd (afhankelijk van de wijze waarop feitelijk uitvoering aan de overeenkomst was gegeven) kon zijn afgeweken van de initiële partijbedoeling.12 Het criterium uit Groen/Schoevers vatte Trap aldus samen dat:

‘aan de hand van zowel de initiële partijbedoeling als aan de hand van de uitvoering (tezamen ook te noemen de ingekleurde partijbedoeling) moet worden bezien of sprake is van opdracht of een arbeidsovereenkomst.’

Opvallend is wel dat deze redenering volgens Trap uitsluitend opging wanneer het de ‘werkelijke partijbedoeling’ betrof. Trap wees in dit verband op het arrest Van der Male/Den Hoedt, waarin het ging om de kwalificatie van een overeenkomst tussen twee ex-echtgenoten die door partijen als arbeidsovereenkomst werd geduid, maar die ertoe strekte om alimentatie aan de ex-vrouw te betalen.13 Dat deze overeenkomst niet bedoeld was om een arbeidsrelatie te faciliteren was van meet af aan duidelijk: de ex-vrouw – in de overeenkomst aangeduid als ‘werknemer’ – werd direct vrijgesteld van het verrichten van arbeid, en had in de praktijk ook op geen enkel moment werkzaamheden voor de BV verricht. Toen de vrouw een nieuwe partner vond staakte de ex-man de ‘salarisbetalingen’ (c.q. alimentatiebetalingen). De ex-vrouw vorderde vervolgens doorbetaling van haar ‘salaris’, uit hoofde van de tussen partijen gesloten ‘arbeidsovereenkomst’. Hoewel de ex-vrouw in eerste aanleg achter het net viste, stelde het hof de ex-vrouw in het gelijk. Het hof overwoog onder meer dat partijen bewust voor deze constructie hadden gekozen, zodat ‘de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen’ weergaf.14 Nu partijen bewust voor een arbeidsovereenkomst hadden gekozen, golden ook alle rechten en plichten die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, aldus het hof. Dit oordeel hield in cassatie geen stand: bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie moet immers acht worden geslagen ‘op alle omstandigheden van het geval’,en dus ‘niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst.’15 Het hof had ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend aan de tekst van de schriftelijke ‘arbeidsovereenkomst’. Daarbij achtte de Hoge Raad in het bijzonder van belang dat de ex-vrouw op geen enkel moment arbeid had verricht, en dat dit ook nooit de bedoeling van partijen was geweest. De overeenkomst had al met al ‘klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan [verweerster] een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen’, aldus de Hoge Raad.16 Als ik Trap goed begrijp, leek hij met de term ‘werkelijke partijbedoeling’ duste doelen op een niet-gefingeerde partijbedoeling, en met de ‘initiële partijbedoeling’ op de op schrift gestelde partijbedoeling. Deze uitleg komt mij wat verwarrend over. Het lijkt mij dat het steeds gaat om het achterhalen van de ‘werkelijke partijbedoeling’: dit is niet anders wanneer van meet af aan duidelijk is dat partijen om hen moverende reden een arbeidsovereenkomst hebben gefingeerd (zoals in Van der Male/Den Hoedt).

Het zogenoemde ‘vierstappenplan’ van Loonstra en Zondag laat zich iets minder eenvoudig categoriseren.17 In dit vierstappenplan stond voorop dat bij het vaststellen van de partijbedoeling mede van belang is op welke wijze partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Deze benadering viel dus in beginsel eveneens onder de als (i) aangeduide zienswijze. Verderop in dit stappenplan werd de benadering van Loonstra en Zondag echter iets diffuser. Zo kwam in de derde stap van dit stappenplan naar voren dat een partijbedoeling die niet op het sluiten van een arbeidsovereenkomst gericht was, terzijde kon worden geschoven wanneer bleek dat (toch) sprake was van een gezagsverhouding (en dus van een arbeidsovereenkomst).18 Het is niet helemaal duidelijk of Loonstra en Zondag hier bedoelden dat de partijbedoeling in die situatie terzijde werd geschoven (wat zou duiden op benadering (ii)), of dat zij hieruit afleidden dat de partijbedoeling (dus toch) gericht was op het sluiten van een arbeidsovereenkomst (wat zou duiden op benadering (i)).

De visie van Jansen en Loonstra liet zich duidelijk onder de als (ii) genoemde benaderingswijze categoriseren. Hier is wel van belang te vermelden dat zij hun visie niet baseerden op Groen/Schoevers, maar op het arrest Thuiszorg Rotterdam/PGGM (2007). In de kernoverweging uit Groen/Schoevers lazen Jansen en Loonstra dat de partijbedoeling voorop stond: uit dit arrest volgt immers dat bepalend is wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede gelet op de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. ‘De feitelijke uitvoering lijkt daarmee een aspect van de partijbedoeling te zijn’, aldus Jansen en Loonstra. Uit de ‘niet slechts, maar ook’-formule uit Thuiszorg Rotterdam /PGGM maakten zij echter op dat de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst zich (toch) op een andere wijze tot elkaar verhielden. De auteurs spraken van ‘gelijkwaardigheid in het juridisch gewicht’ van beide aspecten, een gelijkwaardigheid die de Hoge Raad volgens hen reeds veel eerder voor ogen zou (moeten) hebben gehad.19 Een te sterke nadruk op de partijbedoeling zou afbreuk doen aan een van de centrale beginselen in het arbeidsrecht: ongelijkheidscompensatie. Jansen en Loonstra meenden dat dit niet de bedoeling van de Hoge Raad kon zijn geweest. Een meer prominente rol voor de partijbedoeling kon volgens hen alleen aan de orde zijn wanneer sprake was van (min of meer) gelijkwaardige contractspartijen, met andere woorden: wanneer er geen (of minder) aanleiding voor toepassing van het beginsel ongelijkheidscompensatie bestond.20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.