2.4.c Positiefrechtelijke definitie

Een derde mogelijkheid om aan de verwarring over het begrip verlofstelsel te ontkomen, bestaat erin te rade te gaan bij het positieve recht. Als immers het geldende recht een definitie bevat van het begrip verlofstelsel, is het eenvoudig om discussie over wenselijkheid en toelaatbaarheid aan zo’n positiefrechtelijke definitie te verankeren. Ook deze oplossing voldoet echter niet, alleen al omdat ook het geldende recht niet in een eenduidige definitie van het begrip verlofstelsel voorziet.

Als ik het goed zie, bevat Nederlandse wet- en regelgeving thans niet het woord ‘verlofstelsel’, en heeft het dat woord ook nooit gebezigd. Weliswaar is artikel 410a Sv in de toelichting als verlofstelsel gekenmerkt, maar een algemene omschrijving van dat begrip bevat de toelichting niet. Artikel 80a RO is juist nadrukkelijk niet als verlofstelsel betiteld, omdat een verlofstelsel volgens de toelichting een systeem is “waarin de rechter voorafgaande toestemming moet verlenen voor het gebruik van het rechtsmiddel”.1 Artikel 80a RO laat juist de vrijheid van partijen om beroep in cassatie “in te stellen” onaangetast, aldus de toelichting.2 Wat deze omschrijving precies betekent, is onduidelijk, omdat in een systeem van gewone rechtsmiddelen het juist per definitie primair aan de procespartijen is om beroep in te stellen.3

De voor Nederland relevante verdragen bevatten voor zover ik weet evenmin een definitie van leave to appeal of enige vertaling daarvan. Wel gebruikt zowel het EHRM als het Comité voor de Rechten van de Mens (CRM) dit begrip in hun jurisprudentie. In zijn boek over het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM uit 1993 merkt Stavros op dat het EHRM onder leave to appeal verstaat: “a prima facie review of the merits of the appeal”.4 Deze betekenis kent het EHRM volgens mij nog steeds aan leave to appeal toe, maar duidelijk is dit geenszins. In sommige uitspraken beschouwt het EHRM namelijk dit soort inhoudelijke toegangsbeoordeling als leave to appeal,5 in andere uitspraken acht het dergelijke beoordeling slechts daarmee vergelijkbaar.6 In sommige uitspraken beschouwt het EHRM juist discretionaire toegangsbeoordeling als leave to appeal,7 in weer andere uitspraken vergelijkt het dit soort toegangsbeoordeling slechts met een verlofstelsel.8 De beslissing in de zaak Weh & Weh/Oostenrijk is in dit verband informatief, omdat het EHRM daarin zowel inhoudelijke toegangsbeoordeling bij het constitutionele hof (lack of prospects of succes) als discretionaire en op rechtsontwikkeling gerichte toegangsbeoordeling bij een bestuursgerecht (no important legal problem was at stake) vergelijkt of gelijkschakelt met niet nader omschreven leave to appeal proceedings.9 Het CRM omschrijft op zijn beurt soms leave to appeal iets algemener als “a system not allowing for automatic right to appeal”.10 Wat het CRM precies hieronder verstaat, maakt het niet expliciet duidelijk, maar het kwalificeert bijvoorbeeld wel artikel 410a Sv als zodanig.11 Uit verschillende oordelen kan evenwel worden afgeleid dat het CRM, net als het EHRM, zowel inhoudelijke als discretionaire toegangsbeoordeling als verlofstelsel beschouwt.12 Hoewel een definitie van het begrip verlofstelsel dus niet gemakkelijk uit het geldende recht kan worden afgeleid, meen ik wel dat een goede definitie van dat begrip ook het positieve recht zo veel mogelijk moet afdekken.