Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel (FM nr. 170) 2021/6.6.2.g:6.6.2.g De reikwijdte van de beperkende maatregel

Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel (FM nr. 170) 2021/6.6.2.g

6.6.2.g De reikwijdte van de beperkende maatregel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De reikwijdte van een maatregel is één van de meest aanwezige omstandigheden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie die relevant is voor de vraag of een beperking van een beginsel gerechtvaardigd is. In de zaak Scarlet Extended overweegt het Hof van Justitie dat het rechterlijk bevel ook de vrijheid van informatie kan beperken, aangezien het filtersysteem mogelijk onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot de blokkering van communicatie met legale inhoud.1

In de zaak ASNEF is beroep ingesteld bij de nationale bestuursrechter tegen een nationaal wettelijke regeling, welke regeling een uitwerking is van een Europese richtlijn. De regeling maakt het mogelijk zonder toestemming van ASNEF diens persoonsgegevens te verwerken als deze gegevens noodzakelijk zijn voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang dat wordt nagestreefd door die verwerking.2 De nationale wettelijke regeling sluit voor bepaalde categorieën persoonsgegevens de mogelijkheid van verwerking uit door voor die categorieën de uitkomst van de afweging van tegengestelde rechten en belangen definitief vast te stellen, zonder ruimte te bieden voor een afwijkende uitkomst wegens bijzondere omstandigheden van een concreet geval. Het Hof van Justitie acht een dergelijke categorale uitsluiting onevenredig.

Het Hof van Justitie is in de zaak Digital Rights Ireland van oordeel dat richtlijn 2006/24 geen duidelijke en precieze regels bevat over de omvang van de inmenging in de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende fundamentele rechten. De inmenging is niet nauwkeurig omkaderd door bepalingen die kunnen waarborgen dat zij daadwerkelijk beperkt is tot het strikt noodzakelijke.3 Op die gronden verklaart het Hof van Justitie deze richtlijn ongeldig.

In het arrest Schwarz over de afname van vingerafdrukken voor afgifte van een paspoort stelt het Hof van Justitie eerst vast dat een paspoort doorgaans onmisbaar is voor burgers van de Unie. Burgers die naar een derde land reizen, kunnen zich derhalve niet verzetten tegen de verwerking van hun vingerafdrukken.4 Het bereik van de maatregel is dus extreem groot in de zin dat de maatregel nagenoeg iedere burger treft. Aangezien in de verordening is neergelegd dat de vingerafdrukken enkel mogen worden bewaard in het paspoort zelf, dat exclusief in het bezit blijft van de houder ervan, wordt het bereik van de maatregel weer minder groot. De reikwijdte van de maatregel wordt in de zaak Sky Österreich aan banden gelegd.5 De omvang van de inmenging, dus de omvang van de beperking is nauwkeurig afgebakend. In een dergelijke situatie beslist het Hof van Justitie dat voorrang moet worden gegeven aan het concurrerende beginsel.

De feiten in de zaak Bonnier Audio zijn goed vergelijkbaar met de zaak Scarlet Extended.6 Het betreft een bevel tot openbaarmaking van gegevens over de oorsprong van een distributienet. De bescherming van intellectueel eigendom moest wederom concurreren met het recht op privacy. Ook hier betrof het de nationale wetgeving, die zag op de omzetting van een richtlijn. Waar de beperking in Scarlet niet gerechtvaardigd blijkt te zijn, loopt dat in de zaak Bonnier Audio anders af. Hierbij is van belang dat een bevel tot openbaarmaking alleen mogelijk was op de voorwaarde dat er duidelijk bewijs van een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht aanwezig was. De openbaarmaking van de gegevens kon alleen worden gelast wanneer de gevraagde gegevens de opsporing van een inbreuk vergemakkelijken. Bovendien kan een bevel tot mededeling van gegevens slechts worden gegeven als het belang daarvan opweegt tegen ongemakken of andere nadelen ervan voor degene tot wie het is gericht, of tegen enig ander daarmee strijdig belang. Ten slotte is geregeld dat de mededelingsverplichting geen betrekking heeft op gegevens van de mededeling die de betrokken persoon ertoe zou dwingen zijn eigen deelneming of die van zijn naaste verwanten, aan het plegen van de inbreuk te erkennen. Er is hier duidelijk sprake van een minder vergaande inbreuk dan in de vorige zaak van Scarlet. Waar het bij Scarlet een allesomvattend systeem betrof, betreft het in deze zaak een individuele toets. Eenzelfde individuele toets is zichtbaar in de zaak UPC.7

Tot slot nog het Google Spain-arrest. Een agentschap voor de gegevensbescherming in Spanje heeft Google en Google Spain gelast de nodige maatregelen te nemen om de persoonsgegevens betreffende een bepaalde Spaanse onderdaan uit de index te verwijderen en voor de toekomst de toegang tot deze gegevens te verhinderen.8 Uiteindelijk komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat de exploitant van een zoekmachine verplicht is om van de resultatenlijst die na een zoekopdracht op de naam van een persoon wordt weergegeven de koppelingen te verwijderen naar gepubliceerde webpagina’s van derden waarop informatie over deze persoon te vinden is. Verwijdering van gegevens vindt in dit geval pas plaats nadat een (rechts)persoon dit verzoek heeft gedaan bij een lokale autoriteit en nadat deze autoriteit dit verzoek heeft gehonoreerd. Ook nu is er sprake van een individuele toets.

Categorale beperkingen

Zoals hiervóór is gebleken, is de reikwijdte van de beperkende maatregel een omstandigheid die van invloed is op het gewicht om te voldoen aan het concurrerende beginsel (gewicht b). Hoe groter de reikwijdte van de beperkende maatregel hoe groter de kans dat de beperking niet gerechtvaardigd zal zijn. Categorale beperkingen hebben een dergelijke grote reikwijdte. Toch is onder omstandigheden een categorale beperking mogelijk. Voorbeelden hiervan zijn zichtbaar in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (Texdata Software-arrest) en in het DWU (paragrafen 6.6.3.a, 6.6.3.b en 6.6.3.d). In deze paragraaf wordt de gerechtvaardigde categorale uitsluiting van het Texdata Software-arrest besproken. Ook zal ik hier het arrest Prequ’Italia (in combinatie met het arrest Kamino) bespreken waarin ten onrechte een gerechtvaardigde categorale beperking wordt gelezen.9

Uit het arrest Texdata Software blijkt dat compenserende maatregelen een categorale beperking van het kenbaarmakingsbeginsel kunnen rechtvaardigen.10 Texdata Software betrof een Duitse onderneming met een kantoor in Oostenrijk. Nadat Texdata Software met betrekking tot twee boekjaren niet aan haar verplichtingen had voldaan (deponeren van de jaarrekeningen bij het Landesgericht), werden zonder aankondiging en gelegenheid zich uit te laten, twee dwangbevelen opgelegd. De wet regelde in zulke gevallen een categorale uitzondering van het kenbaarmakingsbeginsel. Deze categorale beperking achtte het Hof van Justitie acceptabel, omdat ook is geregeld dat een met redenen omkleed beroep tegen de dwangbevelen tot gevolg heeft dat het bestuursorgaan de dwangbevelen buiten toepassing stelt en het bestuursorgaan een gewone procedure op gang brengt waarin het kenbaarmakingsbeginsel wel in acht wordt genomen. Deze overweging van het Hof van Justitie is niet vreemd, omdat het automatisch buiten werking stellen van de dwangbevelen tot gevolg heeft dat de situatie feitelijk nagenoeg gelijk wordt aan de procedure van het horen voordat een bestuursorgaan een bezwarend besluit neemt. Als de belanghebbende eerst een voornemen ontvangt en het bestuursorgaan hem vervolgens hoort, dan wordt deze belanghebbende nog niet geconfronteerd met nadelige rechtsgevolgen, zoals het moeten betalen van de boete, het stellen van zekerheid enzovoorts. Beumer spreekt daarbij van het herstellen van een gebrek.11 Mijns inziens moet dit geduid worden als een gerechtvaardigde beperking door het geven van compenserende mogelijkheden. In de zaak Texdata Software waren er weliswaar rechtsgevolgen maar door het instellen van beroep werden die buiten werking gesteld. Hierbij heeft wellicht meegespeeld dat de beperking van het kenbaarmakingsbeginsel zag op een beperkt aantal voorgenomen fiscale besluiten en niet op alle voorgenomen fiscale besluiten.

Dan het arrest Kamino.12 Kamino betreft een douane-expediteur die aangiften heeft ingediend voor het in het vrije verkeer brengen van bepaalde goederen. Na controle zijn de Nederlandse douaneautoriteiten van mening dat de goederen onder een andere post moeten worden ingedeeld en reiken daarom (zonder Kamino de gelegenheid te geven een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te maken) een uitnodiging tot betaling uit tot aanvullende invordering van de méér verschuldigde douanerechten. In de bezwaarfase is Kamino wel gehoord. Het Hof van Justitie overweegt dat het kenbaarmakingsbeginsel wordt geschonden als de adressaat eerst in de bezwaarfase is gehoord en de nationale regeling de adressaat niet toestaat de opschorting van de uitvoering van het bezwarende besluit te verkrijgen tot de eventuele herziening ervan conform artikel 244 van het CDW. Dit arrest geeft daarmee geen inzicht wanneer horen in de bezwaarfase wel leidt tot een gerechtvaardigde beperking van het kenbaarmakingsbeginsel, maar geeft alleen weer wanneer horen in de bezwaarfase in ieder geval geen gerechtvaardigde beperking oplevert. Daarmee houdt het arrest Kamino een negatieve voorrangsregel in. Dat wil zeggen, als het kenbaarmakingsbeginsel wordt beperkt, die beperking nooit gerechtvaardigd kan zijn als de belanghebbende niet onder omstandigheden uitstel van betaling kan krijgen. De Hoge Raad past ook duidelijk een dergelijke negatieve voorrangsregel toe.13 Van een gerechtvaardigde categorale beperking kan op grond van dit arrest niet worden gesproken.

Ten slotte de zaak Prequ’Italia.14 Prequ’Italia voerde goederen in met schorsing van de BTW. Bij het vervullen van de douaneformaliteiten maakte Prequ’Italia gebruik van de mogelijkheid om de BTW niet te betalen door zich in haar invoeraangiften ertoe te verbinden de gekochte goederen in een bepaald Btw-entrepot te plaatsen. De ingevoerde goederen zijn echter nooit fysiek in dat entrepot geplaatst. Na dit te hebben vastgesteld, heeft de Italiaanse douane aan Prequ’Italia tien rectificatieaanslagen opgelegd tot naheffing van de BTW bij invoer zonder Prequ’Italia vooraf in de gelegenheid te stellen een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te maken. Zoals gezegd, kan uit het arrest Kamino niet worden afgeleid dat als wel uitstel van betaling wordt gegeven elk horen in de bezwaarfase een gerechtvaardigde beperking oplevert van het kenbaarmakingsbeginsel. Vandaar dat de verwijzende rechter in de zaak Prequ’Italia juist die vraag stelt. Onder verwijzing naar de zaak Kamino vraagt de verwijzende rechter of het kenbaarmakingsbeginsel zich verzet tegen een nationale douaneregeling, die voorziet in de mogelijkheid de aanslagen op te leggen zonder de belanghebbende vooraf te horen, waarbij voor de belanghebbende de mogelijkheid van administratief beroep openstaat en de mogelijkheid bestaat opschorting van de tenuitvoerlegging te vragen. Het Hof van Justitie verklaart voor recht dat het kenbaarmakingsbeginsel niet is geschonden als de belanghebbende vooraf niet is gehoord, mits de nationale regeling op grond waarvan de belanghebbende de mogelijkheid heeft om deze handeling in een administratief beroep aan te vechten voldoet aan de regeling van artikel 244 van het CDW. Automatische opschorting van het bezwarende besluit is daarvoor niet noodzakelijk.15 A-G Ettema laat zien dat niet duidelijk is welke toets het Hof van Justitie precies aanlegt.16 Het geschil betreft de vraag of sprake is van een gerechtvaardigde beperking van het kenbaarmakingsbeginsel, maar het Hof van Justitie bespreekt niet alle onderdelen waaraan een gerechtvaardigde beperking moet voldoen. De geschiktheid en de noodzakelijkheid worden niet genoemd. Het kan zijn dat het Hof van Justitie op basis van de prejudiciële vraag ervan uitgaat dat aan de eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid is voldaan. Het Hof van Justitie benoemt het algemeen belang wel, maar onduidelijk is of dit belang er altijd is voor alle douanebeschikkingen. Het Hof van Justitie oordeelt alleen over het evenredigheidsbeginsel stricto sensu. Het lijkt wel alsof het Hof van Justitie alleen oordeelt met het arrest Kamino en Texdata Software in gedachten dat voor een gerechtvaardigde beperking een automatisch uitstel van betaling geen absolute voorwaarde is. Mijns inziens moet het arrest Prequ’Italia dan ook zo worden gelezen dat, als een beperkende maatregel aan alle andere vereisten voor een gerechtvaardigde beperking voldoet, horen in de bezwaarfase met (mogelijk) uitstel van betaling zal leiden tot een gerechtvaardigde beperking. Uit het arrest Prequ’Italia is daarmee mijns inziens geen categorale gerechtvaardigde beperking af te leiden. De Hoge Raad leidt een dergelijke categorale gerechtvaardigde beperking ook niet af uit het arrest Prequ’Italia.17 Wel kan worden geconcludeerd dat een beperking van het kenbaarmakingsbeginsel nooit gerechtvaardigd is als de belanghebbende niet tegen het bezwarende besluit kan opkomen en onder omstandigheden geen uitstel van betaling kan krijgen (negatieve voorrangsregel).

De grootte van de reikwijdte van de beperkende maatregel heeft een verlichtend effect op het gewicht te voldoen aan het met het kenbaarmakingsbeginsel concurrerende beginsel. Categorale beperkingen zullen daarmee niet snel gerechtvaardigd zijn. Categorale beperkingen kunnen gerechtvaardigd zijn als zij zien op een beperkt aantal zaken en bovendien compenserende maatregelen zijn genomen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.