3.6.4.0 Introductie

Ingevolge art. 4 lid 3 Rv is de Nederlandse echtscheidingsrechter bevoegd tot het treffen van nevenvoorzieningen inzake gezag en omgangsrecht met betrekking tot kinderen van de scheidende partijen.1 De Nederlandse rechter verklaart zich echter forum non conveniens, indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Hij laat de behandeling van de zaak dan liever over aan de rechter van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft.2 Anders dan art. 4 lid 2 Rv bevat art. 4 lid 3 sub b Rv nu wel een forum non conveniens-mogelijkheid. Ik acht deze op het belang van het kind geënte forum non conveniens-discretie hier op zijn plaats. Welke functie vervult het forum non conveniens in art. 4 lid 3 sub b Rv? Ook hier vervult het de functie van correctief. Het corrigeert de onbeperkte rechtsmacht die de Nederlandse echtscheidingsrechter op grond van art. 4 lid 3 Rv toekomt met betrekking tot het nevenverzoek tot gezag en omgangsrecht. In hoeverre deze onbeperkte rechtsmacht correctie behoeft, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Het belang van het kind staat steeds centraal.

De toepassing van forum non conveniens is niet afhankelijk van het procesgedrag van partijen, omdat het vereiste van verbondenheid in art. 4 lid 3 sub b Rv door de Nederlandse echtscheidingsrechter ambtshalve wordt getoetst. Veelal zal de verweerder de forum non conveniens-exceptie opwerpen en stellen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is. Blijft deze exceptie uit, dan nog zal de Nederlandse rechter zich ambtshalve forum non conveniens kunnen verklaren.3 De rechter heeft ook de mogelijkheid om zich aanstonds onbevoegd te verklaren, indien uit het verzoekschrift niet duidelijk is of de zaak voldoende binding met Nederland heeft (vgl. art. 279 lid 1 Rv).4 Ter voorkoming hiervan kan de verzoeker in het inleidende verzoekschrift uiteenzetten waaruit de binding met de Nederlandse rechtssfeer bestaat. Verklaart de Nederlandse rechter zich forum non conveniens, dan kan de verzoeker hiertegen hoger beroep en daarna nog eventueel cassatie instellen. De vraag of de Nederlandse rechter forum non conveniens is, dat wil zeggen of de zaak onvoldoende is verbonden met de rechtssfeer van Nederland, is een rechtsvraag. Het is dus niet van zodanig feitelijke aard dat het niet in cassatie aan de orde kan komen.5

In het forum non conveniens van art. 4 lid 3 sub b Rv komen de volgende twee elementen naar voren: (1) de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland en (2) het belang van het kind. Het eerste element is terug te voeren op het forum non conveniens uit art. 429c Rv oud. De verbondenheidseis van art. 4 lid 3 sub b Rv is, gelijk in art. 429c Rv oud, negatief geformuleerd. Aan de echtscheidingsrechter komt geen rechtsmacht toe, indien hij zich wegens onvoldoende binding van de zaak met de rechtssfeer van Nederland niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Strikt genomen zou de forum non conveniens-toets dan ook negatief moeten worden aangelegd. Steeds zou de rechter moeten nagaan of het verzoek onvoldoende binding met Nederland heeft. De praktijk is echter anders. De toets wordt ook positief aangelegd. Men treft dan de overweging aan dat de zaak voldoende aanknoping vertoont met de rechtssfeer van Nederland en mitsdien het bepaalde in art. 4 lid 3 sub b Rv zich niet voordoet. Mijns inziens maakt de hantering van het een of het ander geen verschil uit voor het uiteindelijke resultaat. De rechter komt linksom of rechtsom tot de conclusie dat de zaak wel of niet voldoende met Nederland is verbonden. Het belang van het kind, het tweede element in het forum non conveniens van art. 4 lid 3 sub b Rv, is terug te voeren tot het algemeen erkende beginsel dat ten grondslag ligt aan de Verordening Brussel IIbis, het HKbV 1996 en HKbV 1961. In art. 4 lid 3 sub b Rv staat het belang van het kind steeds voorop, sterker nog, het belang van het kind is allesbepalend. De verbondenheidseis is daaraan ondergeschikt; het is een hulpmiddel om te kunnen beoordelen of de rechter in staat is het belang van het kind naar behoren te beoordelen, of dat hij de behandeling van de zaak beter kan overlaten aan een buitenlandse rechter. Art. 429c Rv gaf een algemene forum non conveniens-regel die voor alle verzoekschriftprocedures gold. Daarom was het niet mogelijk om in het artikel zelf uitdrukkelijk te verwijzen naar het belang van het kind. Art. 4 lid 3 sub b Rv beperkt zich tot gezag en omgang zodat nu wel uitdrukkelijk gerefereerd kan worden aan het belang van het kind.6