3.5.2 De bezwaren van een algemene ‘bijdenktoets’

98. Vooropgesteld zij dat het ‘bijdenken’ van normconform gedrag tot aansprekende resultaten kan leiden. De d’Ansembourg-casus is daarvan een evident voorbeeld. Door zich de situatie voor te stellen dat het plan wél in voldoende uitgewerkte vorm ter inzage zou zijn gelegd, wordt immers duidelijk dat het verband tussen het onteigeningsbesluit en de schade van d’Ansembourg min of meer toevallig is als dat besluit na de terinzagelegging in ongewijzigde vorm zou zijn genomen.

99. In de aanvaarding van een structurele bijdenktoets schuilt echter ook een dreigende grenzeloosheid. De schietende politieagent-casus illustreert dat. Het is heel goed mogelijk dat de politieagent wel in de knie zou hebben mogen schieten en dat ook zou hebben gedaan in plaats van het schieten in de rug. Maar toch zegt men in zo’n casus niet dat de schade wegens het ontbreken van causaal verband onvergoed blijft, omdat de politieman de schade ook rechtmatig zou hebben veroorzaakt. Tussen zijn schieten in de rug en de schade van de gelaedeerde bestaat causaal verband.1 Het is bovendien onduidelijk wat de politieman binnen zo’n causaliteitstoets wel en niet zou mogen aanvoeren. Mag hij zich ook beroepen op een arrestatie die met ander soort schadeveroorzakend fysiek geweld gepaard zou zijn gegaan en enige schade zou hebben veroorzaakt, zoals hardhandig beetpakken, een geblesseerde arm etc? Het zijn allemaal niet onrealistische arrestatiemodaliteiten die de politieagent in plaats van het schieten in de rug had kunnen aanwenden en in de herkansing – indien wel rechtmatig – natuurlijk zou hebben aangewend. En wat nu als dat rechtmatige handelen slechts een deel van de ziekenhuiskosten zou hebben veroorzaakt? Staat de schade dan in zoverre niet in causaal verband met het onrechtmatige handelen?

100. De volgende Duitse casus illustreert de dreigende grenzeloosheid volgens mij ook goed. A maakt met de door hem verkochte posters inbreuk op het auteursrecht van B. B vordert schadevergoeding wegens winstderving. A verweert zich met de stelling dat hij, zou hij van de inbreuk hebben geweten, posters zou hebben gemaakt die geen inbreuk maken op het auteursrecht, maar wel dezelfde winstderving tot gevolg zouden hebben gehad. Wie een structurele bijdenktoets aanvaardt, moet dit verweer honoreren. De rechter achtte het csqn-verband echter wel aanwezig.2

101. De dreigende grenzeloosheid vloeit eruit voort dat een structurele bijdenktoets strijdt met een aantal in §3.2 en 3.3 besproken basisuitgangspunten van de csqn-toets. Ten eerste plaatst de bijdenkmethode structureel aan de oorzakenkant van de csqn-toets een andere hypothetische gebeurtenis. Daarmee breekt zij met de fundamentele gedachte dat de csqn-toets onderzoekt óf een bepaalde gedraging een voorwaarde is voor een bepaalde schade. Dat vereist het wegdenken van die gedraging. Wie aan de ‘oorzakenkant’ structureel een hypothetische gedraging bijdenkt, onderzoekt niet meer of de werkelijke gedraging een voorwaarde is voor bepaalde schade. Zo’n bijdenktoets onderzoekt of de schade ook op een andere, bijgedachte, manier veroorzaakt zou zijn. De toets zoekt zo geen oorzakelijk verband, maar het bestaan van een alternatieve hypothetische oorzaak. Daardoor ontstaat het grenzeloosheidsprobleem: welk alternatief mag wel en wat mag niet worden bijgedacht en waarom? Dat is een normatieve keuze.

102. Het bijdenken is, kortom, in sommige casus – maar ook weer lang niet in allemaal – intuïtief wel aantrekkelijk, maar draagt niet bij aan een helder, begrensd en op de empirische logica gegrond procedé voor het vaststellen van het csqn-verband. Een bijgedachte omstandigheid biedt enkel inzicht in de omstandigheden die óók tot de schade hadden kunnen leiden. Zo’n bijdenken is bij een onrechtmatig doen een normatieve bezigheid. Dat normatieve karakter verklaart ook waarom zo’n bijdenken soms wel en soms niet leidt tot intuïtief aantrekkelijke resultaten. Het past beter in het systeem van het civiele recht om voor zo’n normatieve beoordeling gebruik te maken van andere civielrechtelijke leerstukken die voor zo’n normatieve beoordeling wel ruimte en criteria bieden. Daardoor blijven de ‘feitelijke’ csqn-toets en de normatieve leerstukken van elkaar gescheiden.

103. De Hoge Raad staat een bijdenkexercitie van een alternatieve oorzaak dan ook in het algemene civiele recht niet toe:

104. Ik zal in §4.5 betogen dat de thans in het besluitenaansprakelijkheidsrecht aangelegde causaliteitstoets ook een structurele bijdenktoets is, waaraan de hierboven geconstateerde bezwaren kleven. In §5.3.3-5.3.5 zal ik bepleiten dat aan die bezwaren tegemoet gekomen kan worden door het besluitenaansprakelijkheidsrecht in te bedden in de algemene civiele csqn-toets, de leerstukken van meervoudige causaliteit en het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond ex art. 6:162 lid 2 BW. Dat laatste leerstuk trekt ook de normatieve grenzen die de algemene civiele csqn-toets niet kan bieden.