5.2.1.3 Een medezeggenschapsrechtelijke benadering

De vennootschapsrechtelijke benadering spreekt mij aan. Zij is echter onder omstandigheden ontoereikend als waarborg dat de ondernemingsraad op een zodanig tijdstip in de gelegenheid gesteld moet worden een advies uit te brengen dat dit van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). Daarbij moet men aan twee situaties denken. De eerste is die waarin door (het bestuur van) de dochter vennootschappelijk geen besluit meer genomen hoeft te worden, omdat reeds met het besluit van de moeder datgene wordt bewerkstelligd wat op zich genomen aan het advies van de ondernemingsraad onderworpen is. Een goed voorbeeld, zullen we later zien, biedt het besluit tot overdracht van de zeggenschap in de ondernemer. De tweede is die waarin het bestuur van de dochter bij het besluit dat zij formeel vennootschappelijk nog moet nemen, de vrijheid niet heeft of de vrijheid niet neemt om op basis van een eigen afweging tot een (voorgenomen) besluit in de zin van art. 25 WOR te komen. Het besluit van de moeder verliest dan voor toepassing van art. 25 lid 1 WOR het karakter van een aanwijzing. Dit betekent dat het advies van de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed meer kan hebben op het besluit dat het bestuur van de dochter, dat zij, voordat zij het vennootschappelijk gaat nemen, ter advisering aan de ondernemingsraad voorlegt. Hiermee beland ik bij een medezeggenschapsrechtelijke benadering van de toerekening, die ik beschouw als een correctie op de vennootschapsrechtelijke benadering. In de medezeggenschapsrechtelijke benadering is de (formele) vennootschappelijke besluitvorming binnen de dochter relevant maar niet beslissend voor de vraag of en wanneer de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld dient te worden een advies uit te brengen. Vennootschappelijk kan het zo zijn dat er (nog) geen sprake is van een besluit, ‘voor de toepassing van art. 25 WOR’1 of ‘voor doeleinden van medezeggenschap’2 heeft een besluit van een derde te gelden als een besluit van de ondernemer. Dat door vennootschappelijke structuren heen wordt gekeken, is overigens niet ongebruikelijk. We zien dit bijvoorbeeld ook in het enquêterecht. In de Landis-zaak speelde de economische werkelijkheid dat een moeder en haar dochtervennootschappen een eenheid onder centrale leiding vormden, een rol voor toewijzing van een enquêteverzoek van aandeelhouders in de moeder dat zich mede uitstrekte tot de dochters waarvan de verzoekers formeel geen aandeelhouder waren.3 In de medezeggenschapsrechtelijke benadering moet een besluit worden toegerekend, indien is voldaan aan de volgende voorwaarden: