6.10 Lopende overeenkomsten

In het kader van een saneringsoperatie met behulp van een akkoord, kan het laten voortduren van arbeids- en huurovereenkomsten van cruciaal belang zijn voor het welslagen van het overlevingsplan. Het kan immers zo zijn dat de gefailleerde onderneming/rechtspersoon in sterke mate afhankelijk is van een aantal bestaande relaties. Het risico dat zij hun contracten met de gefailleerde onderneming zullen opzeggen, dient voor zover dat mogelijk is, te worden vermeden. Het aangeboden akkoord dient daarom te voorzien in een goed onderbouwde oplossing voor de bestaande problemen en tegelijkertijd aan te geven dat na aanvaarding van het akkoord de onderneming/rechtspersoon winstgevend kan worden voortgezet.

Een gefailleerde onderneming die met behulp van een akkoord tracht te overleven, brengt bijna onafwendbaar ontslag van een gedeelte van het personeel met zich. In 'afgeslankte' vorm kan de onderneming vervolgens in dezelfde juridische entiteit worden voortgezet. De bevoegdheid van de curator een dienstbetrekking te beëindigen, is neergelegd in art. 40 lid 1 Fw.1 In dit artikel wordt tevens aan de werknemers van de gefailleerde onderneming/rechtspersoon het recht verleend de dienstbetrekking op te zeggen.2 Voor een bedrijf dat na afloop van het faillissement in gesaneerde vorm wilt doorgaan, kan art. 40 Fw voor moeilijkheden zorgen. Blijkens art. 40 lid 4 Fw (art. 239 lid 4 Fw) zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden, boedelschuld.3 Ondanks de verkorte ontslagtermijnen kan dit een grote last zijn voor de failliete boedel. Boekraad verdedigt dat na de faillietverklaring ontstane loon verplichtingen, waartegenover de curator geen prestaties meer verwacht van de werknemer, niet als boedelschulden moeten worden aangemerkt, maar als (al dan niet preferente) faillissementsschulden.4 De beschermenswaardige positie van werknemers is door de overnameverplichting van het UWV zijns inziens voldoende gewaarborgd.5 Naar zijn mening zou art. 40 lid 4 Fw moeten worden herzien of geschrapt.6 Ik onderschrijf Boekraads mening, te meer daar een vermindering van het aantal boedelvorderingen de kans op een uitkering aan de gewone schuldeisers vergroot en hierdoor het uitzicht op een sanering met behulp van een akkoord kan worden bevorderd.7 Een uitzondering op het voorgaande is op haar plaats indien de curator in het kader van de afwikkeling van het faillissement van de betrokken werknemer(s) nog diensten verlangt. De loon verplichtingen die hier tegenover staan, dienen vanzelfsprekend wel te worden aangemerkt als boedelvorderingen.8

Ook bestaande huurovereenkomsten kunnen van belang zijn bij het voortzetten van de onderneming na de sanering. In art. 39 Fw9 is een bijzondere regeling gegeven, indien de huurder failliet gaat.10 Zowel de curator als de verhuurder kan de huur tussentijds beëindigen. In het kader van het verminderen van het aantal boedelvorderingen om zodoende de continuïteit van ondernemingen te bevorderen en de vooruitzichten van concurrente schuldeisers op een uitkering te verbeteren, zouden huurvorderingen niet als boedelschulden maar als faillissementsschulden moeten worden aangemerkt.11 Dit is slechts anders indien de curator de gehuurde zaak blijft gebruiken. In dat geval kan de vordering van de verhuurder worden aangemerkt als een boedelvordering.12 Hoewel de verhuurder geen bescherming kent van een instantie zoals het UWV is dat op zichzelf geen reden om de na faillissement ontstane huurvorderingen aan te blijven merken als boedelschulden dan in het geval de curator van de gehuurde zaak gebruik blijft maken. Als dat laatste niet het geval is en er dus geen sprake is van een tegenprestatie is het mijns inziens redelijk de huurtermijnen te kwalificeren als faillissementsschulden. Daarnaast heeft de verhuurder ingevolge art. 39 Fw de bevoegdheid de huurovereenkomst op te zeggen, waarmee hij het ontstaan van huurvorderingen kan voorkomen, althans aanzienlijk kan beperken.