Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.4.2
10.4.2 Het inhoudelijke criterium: de strijd met de professionele toewijding
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS494776:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Waar de richtlijngever de verbindingswoorden 'en/of' tussen de twee gezichtspunten bij de vaststelling van de professionele toewijding hanteert — hier weergegeven onder a en b — heeft de Engelse omzettingswetgever 'en' laten vallen, mogelijk om te benadrukken dat niet aan beide gezichtspunten hoeft te zijn voldaan.
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 10 (par. 2.23 aldaar): 1...) the additional requirement ofgood faith could provide a normative dimension to the overall standard.'
Collins 2005, p. 419.
Collins 2005, p. 419.
OFT 2008a, p. 47.
Nahon 2008, p. 38.
Twigg-Flesner e.a 2005, p. 8 (par. 2.18 aldaar). Deze zienswijze wordt echter stellig ontkend in de RIA 2007 om de bezorgdheid bij de handelaren weg te nemen.
Willett 2008, p. 102-103: de richtlijngever heeft mogelijk de intentie gehad om de lat hoog te leggen, opdat de lidstaten geen behoefte zouden hebben aan een strengere norm die de maximale harmonisatie in gevaar zou brengen.
De professionele toewijding is volgens Abbamonte 2007, p. 22 'broadly equivalent to the common law concept of duty of care'. Het woordje 'broadly' wijst erop dat Europese begrip meer is dan de Engelse notie. Het begrip bezit een autonome betekenis. Zie ook Giordano Ciancio 2008, p. 14.
Bolam/Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582 stelt de 'standard of care' voor professionele partijen in `negligence'-zaken vast.
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 6 (par. 2.10 aldaar).
Griffiths 2007, p. 198.
OFT 2008a, p. 47. De Guidance wijst erop dat een wijdverspreide goor current practice' niet gelijk kan worden gesteld met de vereisten van professionele toewijding.
Pas wanneer er binnen een sector verschillende codes, en dus van elkaar afwijkende visies op wat een eerlijke marktpraktijk vormt, gelden is de rechter volgens Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 8 (par. 2.17 aldaar) aan zet.
Government Response to the Consultation on an EC Directive on Unfair Business-to-consumer Commercial Practices in the Interral Market, maart 2004, p. 3.
Collins 2005, p. 423-424. Collins stelt dat de aansporing voor handelaren om een gedragscode te ondertekenen juist af zal nemen nu het handelen in strijd hiermee een misleidende praktijk oplevert en de praktijk in overeenstemming met de code niet automatisch als professioneel toegewijd wordt bestempeld. Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 8 (par. 2.17 aldaar) verwachten echter dat handelaren de goedkeuring van hun codes door de OFT zullen nastreven.
Ondanks het feit dat de Code of Practice for Traders on Price Indications was nageleefd werd een 'permanente korting' door een kledinghandelaar als misleidend aangemerkt in Office o fFair Trading/The Officers Club Ltd and Anor [2005] EWHC 1080 (Ch). De praktijk was niet door de code verboden. De code is kort daarna aangepast.
Griffiths 2007, p. 198.
OFT 2008a, p. 10 en 48. Het verbindwoordje 'or' in de CPR 2008 tussen de gezichtspunten zou dus geen verschil moeten uitmaken.
Giordano Ciancio 2008, p. 6 t.a.v. de 'eerlijke marktpraktijken': 'The honesty of market practices might be considered as an expression of good faith in its objective meaning.'
Opgevat als 'a concept based on the trader 's practice compliance or failure to comply with the principle of respect for the consumer 's legitimate interest or for 'the reasonable expectations' of the consumer': Giordano Ciancio 2008, p. 6.
Giordano Ciancio 2008, p. 6.
Tiscali/I37; no. 6 en 8: 'B is interesting to see that the relatively unfamiliar concepts of 'honest market practice' and 'the general principle of good faith', which are both relevant to the concept of 'professional diligence' in Regulation 3(3) of the Consumer Protection Regulations, are construed in such a way that a breach may be found even in the absence of dishonesty as it is traditionally understood in domestic jurisprudence (...) II is a relatively new concept in English law that there is an 'objective' test of dishonesty; that is to say, in this context it is not necessary to demonstrate that at the time the offending statement was made its maker knew it to be false or had no honest belief in its truth (...).'
Collins 2010, p. 99: `it is hard to interpret the concept of honesty in other than its common legai meaning, which usually expresses a strong subjective element.'
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 9 (par. 2.21 aldaar).
Bij de strafrechtelijke handhaving van de algemene norm geldt volgens Reg. 8(1) dat: 'A trader is guilty of an offence if (a) he knowingly or recklessly engages in a commercial practice which contravenes the requirements of professional diligence under Reg. 3(3)(a); (...).' Bij de toetsing aan het criterium van de 'wezenlijke verstoring van het economische gedrag' geldt geen opzetvereiste: OFT 2008a, p. 56.
Deze opmerking verdient in het licht van Reg. 8(2) en de objectivering van het `mental element' uit s. 14 TDA 1968 in de rechtspraak echter enige nuancering.
630. Reg. 2(1) neemt de definitie van de professionele toewijding uit art. 2 onder h richtlijn bijna letterlijk over:
"'professional diligence" means the standard of special skill and care which a !rader may reasonably be expected to exercise towards consumers which is commensurate with either
(a)honest market practice in the trader's field of activity, or1
(b)the general principle of good faith in the trader's field of activity;'
Hierna wordt nagegaan of de Engelse professionele toewijdingstoets een normatief karakter draagt, in zin dat de normaliteit van de praktijk niet zonder meer de doorslag geeft bij het vaststellen van de redelijke verwachtingen ten aanzien van het gedrag van de handelaar.2 Tevens wordt stilgestaan bij de objectieve dan wel subjectieve wijze waarop de in de CPR 2008 overgenomen normatieve gezichtspunten worden uitgelegd.
Redelijke verwachtingen
631. Bij de vaststelling van de redelijke verwachtingen (`reasonable expectations') dient volgens Collins gebruik te worden gemaakt van de geobjectiveerde normatieve `standard of reasonableness' .3 Deze standaard vormt een tussenweg tussen een feitelijke benadering waarin de gebruikelijkheid van praktijken steeds de doorslag geeft en een subjectieve benadering waarin, `whenever a consumer feels duped or pushed around by a trader' , de strijd met de professionele toewijding gegeven is.4 Het gaat om de redelijke verwachtingen van de `reasonable person' .5 De `reasonable person' hoeft op grond van de richtlijntekst geen consument te zijn. Toch worden deze vaak gelijkgesteld in de Engelse literatuur.6 De consument-maatstaf bij de toetsing van het effect kan volgens Twigg-Flesner e.a. ook van belang zijn bij de vaststelling van de redelijke verwachtingen.7 Volgens Willett accordeert het nemen van de consument als maatstaf voor de professionele toewijding zeer goed met de beschermingsdoelstelling van de richtlijn.8
Normaliteit en due care'
632. De 'professional diligence' is in verband gebracht met het civielrechtelijke begrip Vue diligence' dat in het civiele recht synoniem is voor Vue care' .9 Wat Vue diligence' inhoudt wordt dus bepaald door de (door de `duty of care' ingegeven) 'standard of (reasonable) care' .10 De handelaar hoeft niet te bewijzen dat hij de allerhoogste gedragsstandaard in acht heeft genomen maar slechts dat het gaat om een `practice common to a reasonable body of opinion' .11 De `standard of care' wordt in het Engelse recht over het algemeen eng opgevat: `complying with current market practice' is vaak voldoende.12 Vasthouden aan het common law-concept doet tekort aan het normatieve karakter van de professionele toewijdingstoets. Bij de richtlijntoets zijn niet slechts de praktijken in een bepaalde sector (` the skills at a level appropriate to their profession') bepalend, maar ook meer normatieve overwegingen aangaande het tonen van eerlijk marktgedrag en het handelen in overeenstemming met het goede trouwbeginsel. In de Guidance wordt het normatieve karakter van het professionele toewijdingscriterium duidelijk benadrukt.13 Hierin wordt veel nadruk gelegd op het feit dat de bestaande standaarden niet zonder meer met de professionele toewijding in de zin van de richtlijn mogen worden gelijkgesteld — de praktijken van `car dealers' en 'estate agents' zouden hier niet aan voldoen. Hoewel de gebruikelijkheid van een praktijk een aanwijzing vormt dat sprake is van een eerlijke marktpraktijk, is zij niet bepalend.
Volgens Twigg-Flesner e.a. vormt een als 'best practice' erkende, in een gedragscode neergelegde marktpraktijk wel een erg sterke aanwijzing dat sprake is van een eerlijke marktpraktijk. Er zijn doorgaans veel belanghebbende (` stakeholders') bij de totstandkoming van gedragscodes betrokken en er moeten wel gegronde redenen zijn om strengere eisen te stellen aan een in goed overleg tot stand gekomen code. De rechter zal volgens Twigg-Flesner e.a. niet snel overgaan tot het stellen van strengere eisen.14 De regering bevestigt dat in `regulated sectors like financial services (de professionele toewijding) is likely to equate to compliance with existing regulation and conduct of business rules' .15In de literatuur wordt echter ook benadrukt dat de richtlijngever niet heeft gekozen voor het vooropstellen van in overleg tussen (trans)nationale instanties en brancheorganisaties tot stand gekomen gedragscodes.16 Het handelen in overeenstemming met dergelijke codes levert volgens de richtlijn niet per definitie een eerlijke praktijk op. Dit is overigens in lijn met bestaande Engelse rechtspraak.17
Goede trouw en eerlijke marktpraktijken
633. De normatieve gezichtspunten geven de rechter — en niet de praktijk — het laatste woord. De rechtstreekse verwijzing naar de goede trouw is volgens Griffiths waardevol omdat het de beperkte, op de praktijk gerichte, uitleg van de 'standard of care' kan verruimen.18 De twee normatieve gezichtspunten — de 'eerlijke marktpraktijken' en de 'goede trouw in de sector van de handelaar' — worden in de Guidance als 'objective', `similar' en 'overlapping' beschreven19 In de literatuur wordt erop gewezen dat de 'professionele toewijding' een geobjectiveerde maatstaf vormt, berustend op de 'eerlijke marktpraktijken'20 en de geobjectiveerde 'goede trouw'.21 Een subjectieve invulling van het professionele toewijdingscriterium ligt, gelet op de mate van objectivering van het `principle Walt- and open dealing' , dus niet echt voor de hand.22 Uit de rechtspraktijk is reeds gebleken dat de professionele toewijding geen subjectieve toets behelst.23
634. In Engeland bestaat echter nog steeds een kans op een subjectieve invulling van de professionele toewijding. De traditionele opvatting is hardnekkig.24 Twigg-Flesner e.a. dichten de goede trouw zowel een subjectieve als een objectieve lading toe.25 Een praktijk die in strijd is met objectieve normen maar waarbij een handelaar te goeder trouw is, kan dan buiten het bereik van het algemene verbod vallen. Het gezichtspunt van de 'eerlijke marktpraktijken' (genoemd onder a) is in de Engelstalige versie verwoord als `honest market practices' waarbij het adjectief `honest' een zekere subjectieve lading zou kunnen worden toegedicht. Daar komt bij dat, bij de vaststelling van de strijd met de professionele toewijding in het kader van de strafrechtelijke handhaving, een `mental element' door de strafvervolger dient te worden bewezen: de 'mens rea' .26 Hoewel de kwade opzet geen bestanddeel vormt van de strijd met de professionele toewijding, zou het opzetvereiste de uitleg van de norm kunnen kleuren.27
635. Samenvattend kan worden gesteld dat de 'professionele toewijding' in literatuur, Guidance en rechtspraak als een objectieve normatieve toets wordt opgevat. Of de 'standard of care/due diligence' een rol zal spelen en de aandacht op de bestaande praktijk zal vestigen is nog niet duidelijk. Andersom is de subjectieve invulling van de norm weinig aannemelijk, maar kan, als gezegd, niet worden uitgesloten dat naar de common law 'concept of honesty' wordt teruggegrepen.