8.4.5 Toepassingsbereik van bewijsuitsluiting

Het toepassingsbereik van bewijsuitsluiting als reactie op vormfouten in het voorbereidend onderzoek wordt bepaald door het kader dat is geformuleerd in de arresten van 19 februari 2013. In die arresten is door de Hoge Raad de doel-middel benadering omarmd, waarbij expliciet wordt gemaakt welke doeleinden de toepassing van bewijsuitsluiting kan dienen en waarin die toepassing afhankelijk is van een weging van de voor- en nadelen daarvan. Daarbij is aangegeven welke voor- en nadelen van de inzet van dit middel de strafrechter in zijn besluitvorming moet betrekken. De aldus geboden duidelijkheid over de mogelijke doeleinden van bewijsuitsluiting en de daarbij gekozen pragmatische benadering bieden alle bij de strafrechtspleging betrokken partijen veel houvast; zeker als na verloop van tijd waardoor veel verschillende soorten vormfouten in dit kader zijn beoordeeld. In deze paragraaf heb ik geprobeerd daarop een voorschot te nemen, door de bestaande rechtspraak te toetsen aan dit nieuwe kader.

De drie in de arresten van 19 februari 2013 geformuleerde bewijsuitsluitingsregels dienen elk een ander doeleinde. Het doeleinde van de eerste bewijsuitsluitingsregel is het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM te verzekeren. Het toepassingsbereik van deze regel is daardoor beperkt en zal in belangrijke mate mede vorm krijgen via de rechtspraak van het EHRM en de uitleg die daaraan door de Hoge Raad in de nationale rechtsorde wordt gegeven. Het gaat bij deze bewijsuitsluitingsregel om bewijsuitsluiting als ‘trial right’ of als ‘safeguard against unacceptably high risks that a trial right will be violated’, om de woorden van Tomkovicz in herinnering te roepen.1

Het doeleinde van de tweede bewijsuitsluitingsregel is het bevorderen van normconforme opsporing. De tweede bewijsuitsluitingsregel is een ‘purely deterrent device’ toegesneden op verschillende soorten vormfouten die vanwege hun ernst onder omstandigheden kunnen rechtvaardigen de nadelen van bewijsuitsluiting op de koop toe te nemen, teneinde de politie van een krachtige prikkel te voorzien om voortaan de desbetreffende verzuimen niet meer te begaan en rechtmatig te handelen. Ook onder deze regel zal slechts een beperkt aantal soorten vormfouten aan de orde kunnen komen, doordat het bereik is beperkt tot gevallen waarin de vormfout resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Hoe scherp deze categorie wordt afgebakend zal de toekomst moeten leren, maar de toetsing van de eerdere rechtspraak aan deze tweede bewijsuitsluitingsregel maakt waarschijnlijk dat het ook hierbij om een zeer beperkte categorie van vormfouten gaat van – in de woorden van EHRM-rechter Cabral Barreto – vormfouten ‘that shock the sensibilities of a democratic society’.2

Het beperkte toepassingsbereik maakt de derde bewijsuitsluitingsregel uit rechtsstatelijk oogpunt extra belangrijk. Die regel ziet niet op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces voor de verdachte en ook niet op het voorkomen van zeer ingrijpende vormfouten, maar heeft tot doeleinde te bewerkstelligen dat structurele vormfouten die door de verantwoordelijke autoriteiten worden genegeerd, worden vermeden. Bij dergelijke vormfouten met een structureel karakter die blijkens het stilzitten van de verantwoordelijke autoriteiten ingrijpen van de rechterlijke macht vereisen, is sprake van een situatie die vanuit rechtsstatelijk oogpunt niet kan worden getolereerd. Hoe deze derde bewijsuitsluitingsregel zich de komende jaren gaat ontwikkelen is moeilijk te voorzien. Naar mijn idee gaat het hierbij om een heel belangrijke mogelijkheid om het rechtsstatelijk gehalte van de het handelen van politie en OM in het voorbereidend onderzoek op peil te houden. Als dat op een hoog peil blijkt te staan zal deze bewijsuitsluitingsregel weinig in stelling worden gebracht. Wat daarvan ook zij, een eerste voorwaarde is dat anderen – in het bijzonder denk ik aan de advocatuur in georganiseerd verband samen met de wetenschap – deze uitnodiging om onderzoek te doen naar structurele vormfouten met beide handen aangrijpen.

Tot slot is hier de vaststelling belangrijk dat compensatie van de verdachte voor inbreuken op zijn andere rechten dan dat op een eerlijk proces geen doeleinde van de toepassing van bewijsuitsluiting is. Weliswaar staat dit niet met zoveel woorden in de arresten van 19 februari 2013, maar veelzeggend lijkt me dat dit andere doeleinde dat op zichzelf met het controleren en reageren op vormfouten in het voorbereidend onderzoek door de zittingsrechter kan worden gediend, door de Hoge Raad in het geheel niet wordt genoemd.

Dat is naar mijn overtuiging positief te waarderen, omdat het bieden van compensatie van schade die de verdachte lijdt als gevolg van een ingrijpende inbreuk op bijvoorbeeld zijn privacy door middel van bewijsuitsluiting ofwel een wassen neus is, te weten als geen vrijspraak volgt, ofwel (als daardoor wél vrijspraak volgt) een uitwisseling betekent van onvergelijkbare grootheden met een te groot risico van disproportioneel nadeel aan andere zwaarwegende belangen. Voorkomen kan dan worden dat moet worden gekort op de straf die verdiend is, omdat politie of OM iets fout hebben gedaan. Tegelijk betekent deze keuze van de Hoge Raad wel dat het van nog groter gewicht is geworden dat degene op wiens grondrechten een inbreuk is gemaakt langs een andere weg een effective remedy kan vinden. Daarop kom ik in hoofdstuk 9 terug. Maar in de volgende paragraaf zal eerst worden bezien welke betekenis de mogelijkheid van de toepassing van strafvermindering in dit verband kan vervullen.