2.2.3 Maatregelen waar een beschermend effect vanuit kan gaan

Ten slotte noem ik nog een tweetal maatregelen die niet zozeer de bedoeling hebben om de vennootschap te beschermen, maar waar wel een al dan niet bedoelde beschermende werking vanuit kan gaan.

De structuurregeling of het structuurregime wordt in de literatuur veelal als een beschermingsmaatregel aangemerkt.1 Dat houdt verband met het systeem van de structuurregeling op grond waarvan de algemene vergadering niet gemakkelijk bestuurders en commissarissen kan vervangen. De bestuurders van een structuurvennootschap worden namelijk door de raad van commissarissen benoemd en ontslagen, terwijl de commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering op voordracht van de raad van commissarissen. De ondernemingsraad heeft een versterkt aanbevelingsrecht voor een derde van het totale aantal commissarissen. De voordracht van de raad van commissarissen kan door de algemene vergadering worden afgewezen bij besluit genomen met volstrekte meerderheid vertegenwoordigende ten minste een derde van het geplaatste kapitaal. Commissarissen kunnen slechts door de OK worden ontslagen.2

Vóór 2004 had de algemene vergadering het nog minder voor het zeggen in structuurvennootschappen. Commissarissen werden toen door de raad van commissarissen zelf benoemd. Aan de algemene vergadering kwam slechts een aanbevelings- en bezwaarrecht toe ter zake van de benoeming van commissarissen. Er was sprake van een zogenaamd gecontroleerd coöptatiesysteem. In dat licht is begrijpelijk dat de structuurregeling als een beschermingsmaatregel werd beschouwd.3

In mijn ogen dient de structuurregeling niet als een beschermingsmaatregel te worden aangemerkt en wel om twee redenen. De eerste is dat vennootschap krachtens de wet verplicht kan zijn om de structuurregeling toe te passen. Voldoet een vennootschap namelijk drie achtereenvolgende jaren aan de criteria voor toepassing van de structuurregeling, dan wordt de structuurregeling automatisch van toepassing, ook al wil de vennootschap dat zelf niet.4 De reden dat de structuurregeling van toepassing wordt, is om werknemers medezeggenschap te geven bij de samenstelling van de raad van commissarissen, niet om de vennootschap te beschermen. De vennootschap die de mogelijkheid wenst te hebben om zich te beschermen, kiest in de regel voor een beschermingsmaatregel en niet voor het structuurregime. Anders dan bij de structuurregeling gaat het in geval van bescherming om vrijwilligheid en niet om een wettelijke verplichting. De tweede reden is dat de structuurregeling geen optimale bescherming geeft. De commissarissen worden immers benoemd door de algemene vergadering en die algemene vergadering kan de voordracht van de raad van commissarissen altijd afwijzen. Hetzelfde geldt voor de bestuurders van een vennootschap waarop het gemitigeerde regime van toepassing is. Bovendien heeft de algemene vergadering altijd de mogelijkheid om de voltallige raad van commissarissen naar huis te sturen.5

Tegen mijn eerste argument kan worden ingebracht dat een vennootschap die een ondernemingsraad kent altijd vrijwillig het structuurregime kan toepassen. Die vrijwillige toepassing kan echter alleen met instemming van de algemene vergadering, omdat de statuten van de vennootschap moeten worden aangepast. Andersom moet een structuurvennootschap die voor een vrijstelling in aanmerking komt aan de algemene vergadering het voorstel doen om de statuten te wijzigen zonder toepassing van het structuurregime, of het voorstel doen om met goedkeuring van de algemene vergadering het structuurregime vrijwillig te handhaven.6 Vrijwillige handhaving van het structuurregime kan aldus evenmin zonder tussenkomst van de algemene vergadering plaatsvinden.

Ik vermeld in deze context ten slotte dat door de internationalisering van het bedrijfsleven veel Nederlandse beursvennootschappen aan het begin van deze eeuw het structuurregime op holdingniveau hebben kunnen schrappen. Daarmee heeft de vraag of de structuurregeling als een beschermingsmaatregel kan worden aangemerkt aan relevantie ingeboet.7

Preferente financieringsaandelen zijn aandelen die worden uitgegeven met als primaire doel het aantrekken van kapitaal. Ze worden veelal geplaatst bij institutionele beleggers. Om voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen, nemen die beleggers vaak een 5%-belang of meer in de vennootschap. Daardoor kunnen grote machtsblokken ontstaan in de algemene vergadering. Zijn de institutionele beleggers de vennootschap vriendelijk gezind, dan kunnen zij als white knight optreden.8

Indien de overdracht van de financieringsprefs onderworpen is aan duurzame statutaire of contractuele overdrachtsregelingen, of indien de financieringsprefs zijn gecertificeerd en worden gehouden door een administratiekantoor waarin personen zitten die bevriend zijn met het bestuur van de vennootschap, dan kunnen aan financieringsprefs beschermingselementen kleven.9

Omdat financieringsprefs veelal worden uitgegeven tegen een koers die onder de beurskoers van gewone aandelen ligt, kunnen de nemers goedkoper stemrecht verkrijgen. Om die reden bepaalt de NCGC dat het stemrecht op financieringsprefs gebaseerd moet worden op de reële waarde van de kapitaalinbreng.10 Dat kan ertoe leiden dat de invloed van de houders van financieringsprefs in de algemene vergadering afneemt en daarmee dus ook het beschermende karakter.