7.4.3.2 Uitzonderingen op het Schutznormvereiste

Volgens het standaardarrest behoeft ‘als regel’ aan vormverzuimen geen gevolg te worden verbonden als aan het Schutznormvereiste niet is voldaan. Uitgangspunt is daarmee dat in een dergelijk geval rechterlijke controle en een reactie achterwege blijven. Tegelijkertijd wordt – zoals Buruma het aanduidt1 – een ‘muizengaatje’ opengelaten om in bepaalde zeer uitzonderlijke gevallen van dit uitgangspunt af te wijken. Hier worden die gevallen in kaart gebracht en wordt geprobeerd licht te werpen op de vraag wat in die gevallen maakt dat aan het Schutznormvereiste voorbij wordt gegaan. Dat is een beknopte exercitie, want deze gevallen zijn zeldzaam.

Het bekendste geval is HR 12 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1402, NJ 1999/290. In die zaak mocht een afgeluisterd telefoongesprek tussen een advocaat en een medeverdachte niet tegen de verdachte worden gebruikt, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan het door art. 125h, tweede lid, Sv beschermde belang van een ieder om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een verschoningsgerechtigde wordt toevertrouwd, deze te kunnen raadplegen. Aan die ratio van het verschoningsrecht zou, zoals de Hoge Raad overwoog, afbreuk worden gedaan ‘als een derde rekening zou moeten houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard, ook al geschiedt dit in een procedure waaraan hij geen deel heeft’.2 De tweede mij bekende zaak waarin het Schutznormvereiste werd doorbroken is HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR: 1999:ZD1143, NJ 1999/567 (Karman) m.nt. Schalken. In die zaak was door het OM, in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het OM en de rechter, de verdachte als kroongetuige in zaken tegen anderen de toezegging gedaan, dat een rechterlijke uitspraak in zijn eigen zaak niet zou worden tenuitvoergelegd voor zover deze vrijheidsbeneming zou behelzen. Deze inbreuk ‘raakte het wettelijk systeem in de kern’, voor zover het de vervolging van de verdachte betreft. Dat de belangen van de verdachte niet zijn geschaad betekende in dat geval niet, in aanmerking genomen het fundamentele karakter van de inbreuk, dat geen niet-ontvankelijkheid kon volgen. 3 Ook kan in dit verband worden genoemd HR 26 april 1988, NJ 1989/ 186, waarin bewijsuitsluiting volgde wegens een inbreuk op de soevereiniteit van de Belgische staat, maar deze rechtspraak is inmiddels achterhaald.4

Naast deze twee gevallen staat nog de enigszins ‘hybride’ categorie van gevallen waarin een gebrek kleeft aan het verhoor van een getuige. Hybride, omdat de waarborgen waarmee getuigenverhoren zijn omgeven voor zover deze beogen de waarheidsvinding te dienen, mede strekken tot bescherming van het recht van de verdachte op een eerlijk – op betrouwbaar bewijsmateriaal gebaseerd – proces. Aan het Schutznormvereiste is in zoverre dus voldaan. Toch behandel ik deze gevallen hier, omdat zich de situatie kan voordoen dat door het vormverzuim bij het getuigenverhoor de belangen van de verdachte niet daadwerkelijk zijn geschaad. Daaronder kan bijvoorbeeld het verzuim worden geschaard de getuige/medeverdachte de (Salduz)cautie te geven. De plicht tot het geven van deze cautie strekt ertoe dat de medeverdachte zijn procespositie kan bepalen en het verzaken daarvan leidt op zichzelf niet tot een groot risico van onbetrouwbaarheid en dus onbruikbaarheid van de verklaringen in de zaak tegen de verdachte.5 Dit ligt bij door marteling verkregen verklaringen geheel anders. Deze mogen per definitie niet tot het bewijs mogen worden gebruikt.6 In de tussen deze beide soorten vormfouten te situeren categorie van minder ernstige gevallen waarin niettemin moet worden geoordeeld dat een getuigenverklaring niet in vrijheid is afgelegd, geldt tevens dat deze niet tot het bewijs mag meewerken, zo volgt uit HR 9 juni 1988, NJ 1988/158.7 Een motivering van deze regel werd door de Hoge Raad niet gegeven. Het bevorderen van normconform gedrag kan als doeleinde worden beschouwd dat met deze regel wordt nagestreefd. Door bewijsuitsluiting toe te passen kan worden voorkomen dat de politie in het vervolg ontoelaatbare druk op getuigen uitoefent. Maar ook aan het nut van een prophylactic rule8 gericht op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces voor de verdachte kan hier een argument worden ontleend. De betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring kan immers hebben geleden onder de druk waaronder zij is afgelegd. Beide argumenten wegen zwaarder naarmate de onrechtmatig op de getuige uitgeoefende druk groter is geweest.

Omdat de gevallen waarin uitzondering wordt gemaakt op het Schutznormvereiste zo schaars zijn, is het moeilijk om daar algemene conclusies aan te verbinden. Een gemene deler in die schaarse uitzonderingsgevallen is dat telkens sprake is van zwaarwegende belangen van fundamentele aard: het vrijwaren van het strafproces van mogelijk onbetrouwbare getuigenverklaringen, het verschoningsrecht, en het bijzondere Karman-geval.9 Om, zoals Buruma, te spreken van een ‘muizengaatje’ lijkt geheel terecht.10 Overigens kan hierbij worden opgemerkt dat dit gaatje iets groter zou kunnen worden onder invloed van de recente arresten over bewijsuitsluiting.11 De daarin genoemde categorie van de vormfouten met een structureel karakter kan mogelijk tot enige – zij het (gelet op de voorwaarden die in de bedoelde arresten aan deze categorie zijn verbonden) vermoedelijk zeer beperkte –uitbreiding leiden van de soorten vormfouten die een uitzondering op het Schutznormvereiste rechtvaardigen. Dan is het niet het fundamentele karakter van de geschonden norm dat de doorslag geeft, maar de door het structurele karakter bepaalde ernst van de inbreuk op het rechtsstatelijk gehalte van de opsporing. Deze rechtspraak zal evenwel nog tot ontwikkeling moeten komen.