8.5.2 Toegang tot en gebruikmaking van het onderzoeksverslag

Art. 2:353 lid 2 BW bepaalt dat de advocaat-generaal bij het ressortsparket, de rechtspersoon, alsmede de enquêteverzoekers en hun advocaten, een exemplaar van het onderzoeksverslag ontvangen. Betreft de geënquêteerde rechtspersoon een onder toezicht staande instelling als bedoeld in art. 2:348 BW, dan ontvangt ook de toezichthoudende instelling een exemplaar van het onderzoeksverslag. Is de geënquêteerde rechtspersoon failliet, dan heeft de curator mijns inziens ook steeds recht op een exemplaar van het onderzoeksverslag. Die bevoegdheid komt hem toe op grond van het bepaalde in art. 92 Fw en art. 99 Fw.1 Art. 2:353 lid 2 BW geeft recht op een afschrift van het onderzoeksverslag, inclusief bijlagen.2 Er bestaat geen recht op inzage in de door de onderzoeker in het onderzoeksverslag genoemde stukken die niet bij het onderzoeksverslag zijn gevoegd en niet zijn gedeponeerd.3

De Ondernemingskamer kan ambtshalve beslissen het onderzoeksverslag voor eenieder ter inzage te leggen. Ook dan kan inzage worden verkregen door een afschrift van het onderzoeksverslag te verzoeken.4 De Ondernemingskamer besluit tot een brede terinzagelegging indien hier een publiek belang bij is betrokken, zoals bij een onderzoek naar een beursvennootschap5 of een zaak die maatschappelijke onrust teweeg heeft gebracht.6 Soms worden daarbij bepaalde bijlagen buiten de terinzagelegging voor eenieder gehouden.7

In alle andere gevallen legt de Ondernemingskamer het onderzoeksverslag slechts ter inzage voor belanghebbenden.8 Art. 2:353 lid 2 BW derogeert hiermee aan art. 290 Rv, dat iedere belanghebbende het recht op inzage en afschrift geeft van onder meer ‘de op de zaak betrekking hebbende bescheiden’.9 Ook hier is gedeeltelijke terinzagelegging mogelijk, bijvoorbeeld wanneer het onderzoeksverslag melding maakt van bedrijfsgeheimen.10

Ligt het onderzoeksverslag slechts ter inzage voor belanghebbenden en wordt inzage verzocht door een beweerdelijk belanghebbende, dan zal de Ondernemingskamer, zo volgt uit MEI:

In Fortis kwam de Ondernemingskamer bijvoorbeeld tot een afwijzing van het verzoek te worden aangemerkt als belanghebbende bij inzage in het onderzoeksverslag. Het onderzoeksverslag en een aantal bijlagen lagen hier ter inzage voor eenieder; overige bijlagen lagen slechts ter inzage voor belanghebbenden.12 De Stichting Investor Claims Against Fortis werd in deze enquêteprocedure wel aangemerkt als belanghebbende in de tweede fase procedure, maar niet als belanghebbende bij inzage in de overige bijlagen bij het onderzoeksverslag. De omstandigheid dat de stichting ter bescherming van haar belangen in het geding mag opkomen geeft haar volgens de Ondernemingskamer niet dezelfde positie als die van de enquêteverzoeker of de geënquêteerde rechtspersoon. Het belang bij inzage dat de stichting met het oog op een aansprakelijkheidsprocedure heeft rechtvaardigde volgens de Ondernemingskamer niet een uitzondering op het beginsel van vertrouwelijkheid van enkele bijlagen die slechts voor belanghebbenden ter inzage waren gelegd.13 Ook de Staat verzocht in deze procedure te worden aangemerkt als belanghebbende bij inzage in de overige bijlagen. De Staat was in de eerste fase van de enquêteprocedure wel als belanghebbende aangemerkt, maar kwalificeerde volgens de Ondernemingskamer niet als belanghebbende bij inzage in de overige bijlagen.14

Een in de eerste of tweede fase van de enquêteprocedure als belanghebbende aangemerkte procespartij is dus niet noodzakelijk ook belanghebbende bij inzage in het onderzoeksverslag.15 Ik zou menen dat een belanghebbende in de eerste of tweede fase van de enquêteprocedure die optreedt als directe of indirecte financier van (een deel van) de kosten van het onderzoek, waarover nader par. 6.6, steeds moet worden aangemerkt als belanghebbende bij inzage in het onderzoeksverslag, inclusief bijlagen. Zonder diens nauwe betrokkenheid als financier – zonder de ter beschikking gestelde financiering – zou het immers niet tot een onderzoek en onderzoeksverslag zijn gekomen. De beschikbaarstelling van financiering rechtvaardigt mijns inziens reeds dat de financier inzage in het onderzoeksverslag moet worden verleend.

Het is aan anderen dan de geënquêteerde rechtspersoon verboden mededelingen te doen uit het onderzoeksverslag dat niet voor eenieder ter inzage ligt, zo bepaalt art. 2:353 lid 3 BW. Dit geldt mijns inziens ook voor het concept onderzoeksverslag. Schending van deze geheimhoudingsplicht is ook strafrechtelijk gesanctioneerd.16 Bovendien kan naleving van deze geheimhoudingsplicht worden afgedwongen.17 De geheimhoudingsplicht geldt overigens niet onverkort in een tuchtrechtelijke procedure tegen een advocaat.18 Ook de vereniging van werknemers is op grond van art. 2:353 lid 3 BW bevoegd zonder machtiging mededelingen te verstrekken uit het onderzoeksverslag aan de ondernemingsraad, die is verbonden aan de geënquêteerde rechtspersoon.

Wenst een ander dan de geënquêteerde rechtspersoon mededelingen te doen uit het onderzoeksverslag dat niet voor eenieder ter inzage ligt in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, dan is hiervoor een machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer benodigd op de voet van art. 2:353 lid 3 BW.19 Ook voor de gebruikmaking van het onderzoeksverslag anders dan in een aansprakelijkheidsprocedure is overigens een machtiging vereist.20 Een machtiging kan worden verkregen bij wijze van verzoek, gericht tot de voorzitter van de Ondernemingskamer.21 Een te ruim en onvoldoende gespecificeerd verzoek kan door de voorzitter van de Ondernemingskamer worden afgewezen.22

Een machtiging is ook vereist indien de partijen in de aansprakelijkheidsprocedure gelijk zijn aan de partijen in de enquêteprocedure, en bij de aansprakelijkheidsprocedure geen ‘derden’ zijn betrokken. Omdat de terechtzitting in de aansprakelijkheidsprocedure in beginsel openbaar is en uitspraken veelal op www.rechtspraak.nl worden gepubliceerd kunnen derden bekend raken met (delen van) de inhoud van het onderzoeksverslag, indien het in de aansprakelijkheidsprocedure in het geding wordt gebracht.23 Uit Fortis volgt dat de voorzitter van de Ondernemingskamer een inzagegerechtigde in beginsel steeds tot openbaarmaking van de geheime informatie zal machtigen, nu deze hierbij voldoende belang heeft omdat de aansprakelijkheidsprocedure rechtstreeks in het verlengde ligt van de doeleinden van de enquêteprocedure.24 De machtiging zal daarbij wel worden beperkt tot het gebruik in de desbetreffende aansprakelijkheidsprocedure en enkel voor zover de enquêteverzoeker het onderzoeksverslag nodig heeft ter toelichting en/of (ondersteuning van) bewijs van zijn stellingen.25 Een en ander staat mijns inziens niet noodzakelijkerwijs aan inbreng van het gehele onderzoeksverslag in een aansprakelijkheidsprocedure in de weg.26 Ook als de Ondernemingskamer (nog) geen oordeel heeft kunnen geven over het onderzoeksverslag, kan een machtiging worden verleend.27

De curator van de geënquêteerde rechtspersoon behoeft niet steeds een machtiging. In Body Control Concepts verzocht de curator een machtiging tot het doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag aan derden en legde aan zijn verzoek ten grondslag:

De geënquêteerde rechtspersoon is bevoegd zonder machtiging uit het onderzoeksverslag mededelingen te doen aan derden. Voor de curator geldt dat hij deze aan de rechtspersoon toekomende bevoegdheid kan uitoefenen voor zover mededelingen worden gedaan uit het onderzoeksverslag die in redelijkheid kunnen worden geacht dienstig te zijn aan de uitoefening van zijn wettelijke taak de failliete boedel te beheren en vereffenen. Voor die gevallen heeft de curator geen machtiging nodig, zo oordeelde de voorzitter van de Ondernemingskamer in Body Control Concepts.28 Een door de curator geëntameerde aansprakelijkheidsprocedure tegen een bestuurder of commissaris van de geënquêteerde rechtspersoon kan mijns inziens in redelijkheid worden geacht dienstig te zijn aan de uitoefening van diens wettelijke taak de failliete boedel te beheren en vereffenen. Daartoe behoeft de curator mijns inziens dus geen machtiging op de voet van art. 2:353 lid 3 BW.

Anders is overigens de situatie waarin niet de curator van de geënquêteerde rechtspersoon, maar de curator van een failliete aandeelhouder (par. 6.7.2.2) mededelingen wil doen uit het onderzoeksverslag. Daartoe is wel een machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer vereist.29

Olden heeft er nog op gewezen dat de Rechtbank Utrecht in Fortis30 het voor eenieder toegankelijke onderzoeksverslag uit eigen beweging heeft gedownload en gebruikt.31 Voor zover een van de procespartijen het onderzoeksverslag in die procedure had willen brengen, was daarvoor geen machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer vereist, nu het onderzoeksverslag voor eenieder ter inzage lag. Wel roept de gevolgde gang van zaken in Fortis de vraag op of art. 19 Rv en art. 24 Rv hier zijn nageleefd.

Partijen kunnen in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure overigens ook op grond van art. 22 Rv door de rechter worden verplicht het onderzoeksverslag en de beschikkingen van de Ondernemingskamer over te leggen.32 Is het onderzoeksverslag niet voor eenieder ter inzage gelegd, dan moet daartoe evengoed eerst een machtiging op de voet van art. 2:353 lid 3 BW worden verzocht, tenzij een dergelijke verplichting is gericht tot de rechtspersoon. Voor het overleggen van beschikkingen van de Ondernemingskamer – of bij de Ondernemingskamer ingediende processtukken – is overigens geen machtiging op de voet van art. 2:353 lid 3 BW vereist.33

Op grond van art. 21 Rv zijn partijen verder verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Die verplichting kan met zich brengen dat partijen het onderzoeksverslag en de beschikkingen van de Ondernemingskamer wensen over te leggen in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure. Ook hiervoor geldt het bepaalde in art. 2:353 lid 3 BW.

Ik merk tot slot op dat de voorzitter van de Ondernemingskamer art. 2:353 lid 3 BW ook analoog toepast bij de verlening van machtigingen om mededelingen te doen uit het concept onderzoeksverslag. De ruimte daarvoor is volgens de voorzitter van de Ondernemingskamer echter beperkt, omdat:

Mij zijn tot dusver geen machtigingsverzoeken ten aanzien van het concept onderzoeksverslag bekend voor gebruik daarvan in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure. Toewijzing van een dergelijk verzoek ligt naar mijn mening ook niet voor de hand, omdat hoor en wederhoor dan nog onvoldoende zal hebben plaatsgevonden om het onderzoeksverslag te kunnen inbrengen in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure.