II.3.4.2 Onverbindendheid en het blote buiten toepassing laten

In de literatuur bestaat thans overeenstemming over de betekenis van het onderscheid tussen het blote buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift en diens onverbindendheid:1 een onverbindend voorschrift is een voorschrift dat zelfonrechtmatig is en daarom buiten toepassing gelaten moet worden; een voorschrift waarvan alleen de toepassing onrechtmatig is, moet ook ‘buiten toepassing’ worden gelaten, maar is niet onverbindend.2^,3

Ook de rechter legt die begrippen zo uit. Enkele uitspraken kunnen dat illustreren.

Volgens een ministeriële regeling mag het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR) aan een persoon met een chronische nierinsufficiëntie alleen dan een rijbewijs voor motorrijtuigen van de categorie C verstrekken als hij wordt behandeld door middel van peritoneaal dialyse. Appellant wordt op een andere wijze behandeld voor zijn nierinsufficiëntie. Het CBR weigert hem daarom een dergelijk rijbewijs te verstrekken. Bij de Afdeling voert hij tegen die weigering twee gronden aan. Ten eerste stelt hij, dat de ministeriële regeling onrechtmatig is, omdat zij ten onrechte onderscheid maakt tussen personen die op verschillende wijzen worden behandeld voor hun nierinsufficiëntie. De Afdeling verwerpt dat verweer en concludeert, dat de regeling dan ook niet ‘onverbindend’ is.4 Ten tweede voert hij aan, dat de toepassing van de regeling jegens hem onrechtmatig is, omdat ‘zijn conditie beter is dan die van de meeste peritoneaaldialysepatiënten.’ De Afdeling verwerpt ook dat verweer en concludeert dat het CBR ‘terecht geen reden heeft gezien de regeling buiten toepassing te laten.’5

Een andere uitspraak waarin de rechter dit onderscheid tussen de onverbindendheid en het blote buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift maakt, is afkomstig van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft aan appellante een heffing opgelegd op grond van een wettelijk voorschrift. Volgens dat voorschrift komt de AFM geen beleidsvrijheid toe bij het bepalen van de hoogte van die heffing. Appellante komt op tegen de opgelegde heffing, omdat zij uit contacten met de AFM de indruk had gekregen, dat de heffing lager zou zijn. Het CBb overweegt:

De (strafkamer van de) Hoge Raad maakt het onderscheid tussen onverbindendheid en het blote buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift op dezelfde wijze. In APV Leeuwarden komt een verdachte op tegen een vonnis van de Kantonrechter, dat hem veroordeelde voor het – in strijd met de Leeuwarder APV – aanplakken van een affiche met de tekst ‘Handen af van Nicaragua’ op een vanaf de openbare weg zichtbare schutting, zonder daarvoor toestemming van de eigenaar van de schutting te hebben. Bij de Kantonrechter betoogde hij, dat de strafbepaling onverbindend is wegens strijd met artikel 10 EVRM. De Kantonrechter verwierp dat verweer. Volgens hem had de gemeenteraad met de vaststelling van de APV bevoegdelijk gebruik gemaakt van de mogelijkheid die het EVRM hem biedt om de vrijheid van meningsuiting te beperken in het belang van de openbare orde. Tegen dat oordeel stelde verdachte cassatie in bij de Hoge Raad. De cassatierechter oordeelt:

Net als in de literatuur noemt de rechter dus een wettelijk voorschrift dat zelf onrechtmatig is onverbindend en zegt hij van een voorschrift waarvan alleen een of enkele toepassingen onrechtmatig zijn, dat het buiten toepassing moet worden gelaten.

Voor enige verwarring over de betekenis van dat onderscheid heeft alleen het arrest Nijmeegse Plakverordening gezorgd: Een verordening van de gemeente Nijmegen verbiedt te ‘plakken’ op andere dan door het college van B & W aangewezen plaatsen. Omdat het college zo’n ‘plakplaats’ nog niet had aangewezen, bestond tijdelijk een absoluut plakverbod. Verdachte wordt vervolgd wegens overtreding van dat verbod. De Rechtbank meende, dat de plakverordening door het ontbreken van dat uitvoeringsbesluit onverbindend was en ontsloeg verdachte van alle rechtsvervolging. De Hoge Raad dacht daar anders over:

Bok acht deze overweging onjuist. Hij beschouwt de plakverordening en het aanwijzingsbesluit als één norm. Omdat het aanwijzingsbesluit ontbrak, hield die norm een absoluut plakverbod in. Zulke normen zijn – volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad9 – in strijd met artikel 7 Gw. Volgens hem is aldus niet de toepassing van die norm onrechtmatig, zoals de Hoge Raad stelt, maar kleeft aan de regeling zelf een gebrek, zodat zij onverbindend is.10

Bok maakt het verschil tussen de onverbindendheid en het blote buiten toepassing laten van een voorschrift nodeloos ingewikkeld door – anders dan de Hoge Raad – de verordening en het aanwijzingsbesluit op te vatten als één norm. Beroept verdachte zich op de onverbindendheid van een verordening, dan beoordeelt de Hoge Raad de rechtmatigheid van dat besluit. Terecht komt hij bij toetsing van de Nijmeegse Plakverordening tot de conclusie dat zij verbindend is. Er zijn immers omstandigheden denkbaar waaronder zij rechtmatig kan worden toegepast, namelijk wanneer het college een rechtmatig aanwijzingsbesluit neemt. De omstandigheid, dat zo’n aanwijzingsbesluit ontbreekt, heeft ‘slechts’ tot gevolg dat de rechter het voorschrift buiten toepassing moet laten.