II.3.4.4 Toetsing van het voorschrift zelf

Toetsing van het voorschrift zelf komt in de Nederlandse jurisprudentie met enige regelmaat voor. Dat de rechter tot zulke toetsing bevoegd is, is onomstreden. Alleen het op zulke toetsing volgende onverbindendverklaren is voorwerp van discussie. Zo meent Schlössels,

Hij voegt daaraan toe, dat hij geen bezwaren heeft tegen een ‘meer abstracte toetsing’2 in de rechtsoverwegingen van een uitspraak.

Op het eerste gezicht lijken zijn bezwaren tegen onverbindendverklaringen niet meer te zijn dan een woordenspel: de rechter mag weliswaar constateren, dat een wettelijk voorschrift nimmer rechtsgeldig kan worden toegepast en dus onverbindend is, maar hij mag dat niet als (bindend) dictum uitspreken. Aan zijn opvatting ligt echter een bepaald idee over de juridische status van een onverbindend verklaard voorschrift ten grondslag. Schlössels meent, dat de rechter met het uitspreken van zo’n onverbindendverklaring het voorschrift vernietigt; dat het daardoor uit de rechtsorde wordt verwijderd.3 Die rechtsfiguur wordt door de ‘Maastrichtse school’, waartoe ook Schlössels behoort, als ‘een onbeschaamdheid’4 gezien.5 De vernietiging van een besluit van het bestuur of de wetgever door de rechter is volgens hen in strijd met de trias, omdat de rechter in zo’n geval meer doet, dan het beslechten van een concreet geschil.6 De vraag of onverbindendverklaring van een wettelijk voorschrift hetzelfde is als de vernietiging van dat voorschrift, laat ik voorlopig rusten. Zij wordt in deel III besproken.