7.6.3 De verhouding tussen de positieve verplichting tot handhaving en de rechtspraak van de burgerlijke rechter over overheidsaansprakelijkheid wegens handhavingsfalen

Uit het arrest-Slachtoffers Vuurwerkramp/Staat e.a. en het arrest-Rotterdam en DCMR/Reaal Schadeverzekeringen e.a. blijkt dat het Hof Den Haag van oordeel is dat de overheid een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt bij het bepalen of, hoe en wanneer zij handhavend optreedt tegen overtredingen van omgevingsgerelateerde regelgeving.1 Voor beantwoording van de vraag of de overheid op moet treden, moeten volgens dat Hof alle betrokken belangen worden afgewogen, waaronder de eventuele belangen van derden, het belang van de overtreder en het belang dat door de overtreden voorschriften wordt beschermd (het algemeen belang).2 Mijns inziens is het de vraag of deze rechtspraak voldoende waarborgt dat het nalaten van de overheid om handhavend op te treden tegen overtredingen van omgevingsgerelateerde regelgeving onrechtmatig wordt geoordeeld in alle gevallen waarin de positieve verplichting tot handhaving onder artikel 2evrm, artikel 8evrm en/ of artikel 1ep handhavend optreden vereist(e). Hoewel in drie van de vier in paragraaf 7.6.2 besproken arresten het niet handhavend optreden door de burgerlijke rechter onrechtmatig werd geoordeeld, lijkt de ruime beleidsvrijheid die de burgerlijke rechter aan de overheid laat namelijk toch nog aardig wat ruimte te bieden om van handhaving tegen overtredingen af te zien zonder dat dit tot aansprakelijkheid leidt. Dit wordt vooral geïllustreerd door het arrest-Slachtoffers Vuurwerkramp/Staat e.a. De positieve verplichting tot handhaving lijkt daarvoor daarentegen slechts weinig ruimte te bieden, indien de overtreding een bestaande aantasting of een reëel en onmiddellijk gevaar voor een toekomstige aantasting veroorzaakt.3 Om met het evrm strijdige oordelen te voorkomen dient de burgerlijke rechter zich er daarom van bewust te zijn dat bij zo’n bestaande aantasting of bij zo’n reëel en onmiddellijk gevaar handhaving het uitgangspunt moet zijn.4 Ter voorkoming van met het evrm strijdige oordelen zou de burgerlijke rechter kunnen en mijns inziens ook moeten aansluiten bij de bestuursrechtelijke beginselplicht tot handhaving. Die beginselplicht dwingt immers (vrijwel) steeds tot handhavend optreden in de gevallen waarin op grond van de positieve verplichting tot handhaving onder artikel 2 evrm, artikel 8 evrm en/of artikel 1 ep ook handhavend opgetreden moet worden.5 Ook uit een oogpunt van consistentie en rechtseenheid binnen het nationale recht behoort de burgerlijke rechter naar mijn oordeel aan te sluiten bij de bestuursrechtelijke beginselplicht tot handhaving in die zin dat hij het niet handhavend optreden door de overheid onrechtmatig oordeelt, indien de beginselplicht in de omstandigheden van het geval dwingt of dwong tot handhaving tegen de overtreding.6 Overigens is deze aansluiting in mijn ogen ook vanzelfsprekend, omdat een overheid die in strijd handelt of heeft gehandeld met de beginselplicht tot handhaving daarmee tevens in strijd handelt of heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb. De beginselplicht tot handhaving is immers een jurisprudentiële invulling van het evenredigheidsbeginsel, waarbij aan het algemeen belang bij handhaving behoudens bijzondere omstandigheden een zwaarder gewicht wordt toegekend dan aan het belang van de overtreder bij niet-handhaving. De HR zoekt bij de beoordeling van overheidshandelen veelvuldig aansluiting bij de beoordeling van de bestuursrechter.7 Het lijkt mij daarom voor de hand te liggen dat hij bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van niet-handhaving ook aansluit bij de invulling die de bestuursrechter op het gebied van handhaving blijkens vaste rechtspraak aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb geeft.8 In zoverre onderschrijf ik niet de opvatting van Vermeer. Hij betoogt dat de vraag of het niet handhavend optreden tegen een overtreding onrechtmatig is, beantwoord moet worden door te beoordelen of niethandhaving in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Bij de beantwoording van de vraag of niet-handhaving in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid komt volgens hem bijzondere betekenis toe aan de zogenaamde kelderluikcriteria die door de HR voor gevaarzettende gedragingen zijn geformuleerd.9 Naar zijn oordeel is (als ik hem goed begrijp) niet-handhaving in situaties waarin op grond van de beginselplicht handhavend opgetreden moet worden of had moeten worden, dan ook niet per definitie een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW.10 Mijns inziens levert niet-handhaving in zulke gevallen echter wel per definitie een onrechtmatige daad op. Anders dan Vermeer vreest heeft dat naar mijn oordeel geen verregaande consequenties. Voor de overtreder heeft dat immers geen andere consequenties dan die die de bestuursrechtelijke beginselplicht al voor hem heeft. Voor de overheid heeft mijn benadering weliswaar tot gevolg dat eerder een onrechtmatige daad aangenomen wordt, maar voor schadeplichtigheid blijft nog steeds vereist dat sprake is van schade, causaal verband, toerekenbaarheid en relativiteit. Aan die vereisten zal niet altijd zijn voldaan, maar als daaraan wel voldaan is bestaat mijns inziens geen reden om de overheid voor het betalen van schadevergoeding te behoeden. Daar komt nog bij dat van schending van de beginselplicht tot handhaving en dus van eventuele schadeplichtigheid slechts sprake kan zijn bij overtredingen waarvan de overheid weet of behoort te weten. Het is dus niet zo dat de overheid aansprakelijk kan zijn voor schade die veroorzaakt is door een overtreding die zij niet kende en ook niet behoorde te kennen.