5.2.2.6 De commanditair als gevolmachtigde

Volgens art. 20 lid 2 WvK is het de commanditair ook verboden bestuurshandelingen te verrichten, wanneer hij dat ‘uit kracht eener volmagt’ doet. De commanditair mag dus niet als gevolmachtigde de commanditaire vennootschap aan derden verbinden. De bestaansreden van deze regel kan niet worden gevonden in de rechtsgrond van het bestuursverbod die beoogt te voorkomen dat derden in verwarring geraken over de vennootschappelijke positie van degene die namens de vennootschap optreedt. Door zich als vertegenwoordiger van de vennootschap en daarmee van de besturende vennoten te presenteren maakt hij immers duidelijk dat hij geen besturend vennoot is en dus niet gebonden wil zijn aan de door middel van zijn volmacht tot stand gebrachte rechtshandeling met de vennootschap.1 De achtergrond van dit verbod om krachtens volmacht te handelen vindt zijn oorzaak uitsluitend in de andere rechtsgrond van het bestuursverbod, te weten dat moet worden voorkomen dat de commanditaire vennoot roekeloos rechtshandelingen aangaat ten name van de vennootschap in de wetenschap dat hij de eventuele financiële nadelen daarvan slechts in beperkte mate, namelijk tot het bedrag van zijn inbreng, voor zijn rekening behoeft te nemen. Dat deze overweging ten grondslag heeft gelegen aan het de commanditair opgelegde verbod om te handelen krachtens volmacht blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Franse voorganger van het bestuursverbod. Kapitaalkrachtige personen lieten zich als commanditaire vennoot door de gecommanditeerde vennoot een volmacht verlenen op basis waarvan de commanditair in naam van de vennootschap commercieel onverantwoorde risico’s aanging. In het economisch verkeer wekte de commanditair de indruk, althans weersprak hij niet, dat hij onbeperkt aansprakelijk was voor de verbintenissen van de vennootschap. Ingeval de commanditaire vennootschap haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet kon nakomen beriep hij zich jegens de contractuele wederpartij van de vennootschap onverhoeds op zijn ware vennootschappelijke status als niet-aansprakelijke commanditair en weigerde de schade van de betrokken wederpartij te vergoeden.2

Wat de in deze studie behandelde buitenlandse rechtsstelsels betreft is het in Frankrijk de commanditair nog altijd verboden om krachtens volmacht op te treden.3 In Duitsland,4 Engeland5 en de Verenigde Staten6 bestaat dit verbod evenwel niet: het is de commanditair aldaar geoorloofd krachtens volmacht in naam van de vennootschap te handelen.

Opvallend is dat wat Nederland betreft de jaarvergadering van de Nederlandsche Juristen-Vereeniging van 1882 meende dat de wet het wel mogelijk zou moeten maken dat door de commanditaire vennoot kan worden gehandeld krachtens volmacht door de beherende vennoot.7 Dezelfde opvatting treffen we aan in de ontwerpen voor aanpassing van het personenvennootschapsrecht die in Nederland tot stand zijn gebracht: noch in het ontwerp van de Staatscommissie van 1890,8 noch in het ontwerp-Meijers,9 noch in het ontwerp-Kamphuisen10 noch in het ontwerp-Van der Grinten11 was voor de commanditaire vennoot een verbod opgenomen om krachtens volmacht naar buiten op te treden. Een dergelijk verbod keerde wel terug in het door Maeijer voorbereide wetsvoorstel Personenvennootschappen. In art. 7:837 lid 2 BW daarvan werd bepaald dat het de commanditair verboden was ‘al dan niet krachtens volmacht’ in naam van de vennootschap te handelen.12 Als grond voor handhaving van deze regel werd in de memorie van toelichting aangevoerd dat door het optreden als gevolmachtigde de onduidelijkheid over de rechtspositie van de commanditair zou worden bevorderd.13 Dit is een opmerkelijke motivering: het komt mij voor dat uit het feit dat de commanditair verklaart als gevolmachtigde op te treden juist blijkt dat hij in ieder geval geen gecommanditeerde vennoot is; in zoverre kan er geen onduidelijkheid bestaan.

De vraag of het zinvol is de commanditair te verbieden om krachtens volmacht namens de vennootschap te handelen werd en wordt dus op uiteenlopende wijze beantwoord. De vraag is welke opvatting de voorkeur verdient. Erkend moet worden dat bij aanvaarding van de hypothese dat de beide rechtsgronden voor het bestuursverbod nog steeds valide zijn, en dat is de hypothese die wordt gehanteerd in het onderhavige onderdeel 5.2 van deze studie, moeilijk valt te ontkomen aan handhaving van het wettelijk verbod om krachtens volmacht namens de commanditaire vennootschap te handelen. Zoals in deze studie al herhaaldelijk is opgemerkt is één van deze rechtsgronden de gedachte dat voorkomen behoort te worden dat de commanditair, in de wetenschap dat hij voor vennootschappelijke verliezen slechts beperkt draagplichtig is, commercieel onverantwoorde risico’s aangaat voor rekening van de vennootschap. Wanneer het een commanditair zou worden toegestaan als gevolmachtigde te handelen in naam van de vennootschap zou hij inderdaad in een positie verkeren die het hem mogelijk zou maken dit soort risico’s te nemen. Op grond daarvan kan de conclusie geen andere zijn dan dat het verbod om krachtens volmacht op te treden bij aanvaarding van de geldigheid van de traditionele rechtsgronden voor het bestuursverbod in stand moet blijven.

De bovenvermelde rechtsgrond brengt overigens met zich mee dat dan het optreden als opdrachtnemer14 of middellijk vertegenwoordiger zoals een commissionair15 de commanditair eveneens verboden moet blijven: ook dan kunnen zich immers dezelfde risico’s op roekeloos gedrag manifesteren als wanneer hij krachtens volmacht optreedt.

Dat zou hooguit anders kunnen zijn bij een volledige openlegging van de rechtspositie van de commanditair. Hij zou dan jegens potentiële contractspartijen van de vennootschap niet alleen dienen te verklaren dat hij als gevolmachtigde of anderszins voor rekening van de commanditaire vennootschap handelt, maar ook dat hij commanditaire vennoot is. In die situatie lijkt het risico dat de wet beoogt te ecarteren inderdaad te zijn geëlimineerd. Derden kennen dan de bijzondere rechtspositie van de voor rekening van de vennootschap met hen handelende persoon en kunnen bij het aangaan van overeenkomsten met de commanditaire vennootschap rekening houden met de daaraan mogelijk verbonden risico’s. Aan te nemen is dat dit ook de redenering was van de Staatscommissie 1890. In haar ontwerp tot herziening van het vennootschapsrecht was immers bepaald dat de commanditair krachtens volmacht naar buiten mocht optreden, maar tevens dat in het handelsregister de personalia van de commanditaire vennoten dienden te worden ingeschreven.16