9.3.7 Recht van enquête

De vennootschap kan aan de stichting het recht toekennen om de OK te verzoeken een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak.1 De statuten van de vennootschap kunnen de bevoegdheid aan de stichting toekennen. Kennen de statuten niet van meet af aan zo’n bevoegdheidsverlening, dan zullen de statuten gewijzigd moeten worden. Betwijfeld moet worden of de algemene vergadering daar zo makkelijk aan zal meewerken. Een praktisch alternatief is dat de bevoegdheidsverlening plaatsvindt doordat de vennootschap de enquêtebevoegdheid door middel van een overeenkomst aan de stichting verleent. De verlening zal in de regel bekendgemaakt worden in het bestuursverslag van de vennootschap en in het verslag van het stichtingsbestuur.

Een voordeel van de verlening van de enquêtebevoegdheid aan de stichting is dat de stichting de mogelijkheid heeft om het handelen van de vijandige bieder of activistische aandeelhouder te laten toetsen door de OK, ook al is zij nog geen aandeelhouder van de vennootschap. Zij krijgt daarmee naast het recht om de optie uit te oefenen – of daarmee te dreigen – een extra middel om haar doel te verwezenlijken. Het wapenarsenaal van de stichting wordt dus in belangrijke mate uitgebreid. In de praktijk werd de enquêtebevoegdheid – vooral tot 1 januari 2013 – met enige regelmaat toegekend aan beschermingsstichtingen.2 Nu sinds 1 januari 2013 de vennootschap zelf het recht heeft om een enquête te starten, zullen vennootschappen minder snel geneigd zijn om dat recht aan een stichting continuïteit toe te kennen.3 Een reden om dat recht desalniettemin toe te kennen, kan zijn dat het sterker staat als een onafhankelijke partij, zoals een stichting continuïteit, bij de OK verschijnt.4

Een nadeel kan zijn dat andere partijen zich in een procedure kunnen voegen, waardoor de procedure langer gaat duren en de uitkomst wellicht minder gunstig zal zijn voor de stichting. Die gevolgen kunnen ook minder gunstig zijn voor de vennootschap, noch los van het feit dat zo’n procedure de vennootschap ook de nodige tijd zal kosten. Een ander minder gelukkig gevolg van de toekenning van de enquêtebevoegdheid kan zijn dat er in de procedure onderwerpen aan de orde worden gesteld die ertoe kunnen leiden dat de OK de stichting verbiedt om (voorlopig) van de optie gebruik te maken. Ten slotte kan tegen toekenning van het recht van enquête worden ingebracht dat de rechter in een mogelijke procedure oordeelt dat de stichting in plaats van de uitgifte van beschermingsprefs het minder ingrijpende middel van het recht van enquête in stelling had kunnen brengen. Deze gedachtegang past in het licht van de RNA-norm waar het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel een rol speelt bij de geoorloofdheid van beschermingsmaatregelen.5

Het feit dat aan de stichting continuïteit het recht van enquête is toegekend, betekent mijns inziens niet dat de stichting minder gemakkelijk de optie kan uitoefenen. Het instrumentarium van het stichtingsbestuur is alleen groter geworden. Het stichtingsbestuur zal naar mijn mening moeten handelen al naargelang de situatie en in dat verband die maatregelen treffen die het nodig acht. Dat laat echter onverlet dat de vijandige aandeelhouder dit verwijt in een procedure aan het stichtingsbestuur zou kunnen maken.

Iets anders is of een stichting continuïteit voor wat betreft de uitoefening van de optie in enquêterechtelijke zin als medebeleidsbepaler van de vennootschap heeft te gelden. In 2009 oordeelde de OK dat een “bevriende” stichting, die door de uitoefening van de optie eenzijdig een beschermingsmaatregel in stelling brengt waarmee zij de belangrijkste aandeelhouder van de vennootschap wordt en zij beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van de optie geacht wordt zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de vennootschap te zijn betrokken, dat zij ook voor wat betreft de uitoefening van de optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden.6 In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat de stichting continuïteit voor de doeleinden van het enquêterecht niet, voor zover het de uitoefening van de optie betreft, als medebeleidsbepaler van ASMI had te gelden.7 Dat betekent dat de uitoefening van de optie door de stichting niet kan worden betrokken bij het oordeel van de OK dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Voor aantasting van het besluit van de stichting om de optie uit te oefenen zal men zich tot de voorzieningenrechter moeten wenden.8

De vraag is of het handelen van een derde, zoals een stichting continuïteit die nog geen aandeelhouder is, überhaupt wel in een enquêteonderzoek kan worden betrokken. Uit de Gucci-beschikking blijkt dat ook gedragingen van andere personen of instanties binnen de vennootschap die krachtens de wet, statuten of anderszins het beleid kunnen bepalen, gegronde redenen kunnen opleveren om te twijfelen aan het beleid.9 Ingevolge die beschikking hoeft het dus niet per se om organen van de vennootschap of hun leden te gaan. Ook het functioneren van buitenstaanders die feitelijk het beleid van de vennootschap (mede) bepalen,10 kan voorwerp van het onderzoek zijn. Daar valt wel iets voor te zeggen. Doel van de enquêteprocedure is immers het geven van opening van zaken.11 Daar past bij dat de onderzoeker een ruime onderzoeksbevoegdheid heeft.12 Wil het handelen van een stichting continuïteit die nog geen aandeelhouder van de vennootschap is onderwerp van het onderzoek zijn, dan zal de stichting dus feitelijk het beleid en/of de gang van zaken van de vennootschap (mede) moeten kunnen bepalen. Ik meen dat de stichting niet (mede) het beleid van de vennootschap moet kunnen bepalen. Indien de stichting de optie uitoefent, dan doet zij dat op zelfstandige en onafhankelijke basis. Zij creëert daarmee niet meer dan omstandigheden teneinde de vennootschapsleiding in staat te stellen zich van de plannen van de bieder of aandeelhouder te vergewissen, overleg te plegen met andere stakeholders, alternatieven te onderzoeken of te zijner tijd besluitvorming door de algemene vergadering te doen bewerkstelligen of te doen tegenhouden. Het vennootschapsbestuur behoort daarin onder toezicht van de raad van commissarissen een centrale en leidende rol te vervullen. De stichting staat meer aan de zijlijn en zal ook na uitoefening van de optie niet snel als medebeleidsbepaler aangemerkt kunnen worden. Oefent zij de optie uit om besluitvorming door de algemene vergadering te bewerkstelligen, dan gebeurt er niet meer dan dat de voorstellen van de vennootschapsleiding door de algemene vergadering worden aangenomen. De stichting initieert niets en voert geen beleid uit. Ik betwijfel dan ook of het handelen van de stichting tijdens en ook na uitoefening van de optie bij de beoordeling of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen, kan worden betrokken. Het lijkt erop dat de OK haar standpunt in de ASMI-beschikking vooral baseert op de bevriende relatie tussen de stichting en de vennootschap, alsof de stichting op instigatie van de vennootschap de optie uitoefent en daarmee dus mede het beleid van de vennootschap bepaalt. Dit is niet hoe het in de praktijk hoort te werken en vermoedelijk is het zo ook niet bij ASMI gegaan. De stichting behoort onafhankelijk een besluit te nemen en faciliteert uiteindelijk de rol van het vennootschapsbestuur die daarbij het vennootschappelijk belang als richtsnoer moet nemen.13

Het voorgaande laat onverlet dat de onderzoeker zich wel op de hoogte kan stellen van de rol van de stichting bij het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en indien hij het nodig en gewenst acht de bij de stichting werkzame personen kan ondervragen.14 De OK zou in dergelijke omstandigheden nog onmiddellijke voorzieningen kunnen treffen die de stichting raken, zoals schorsing van stemrecht, of het verbieden aan de algemene vergadering over bepaalde onderwerpen te stemmen.