7.4.6 Bepalen van schade en consequenties

Alle voorgaande conclusies over optimale aansprakelijkheidsregels nemen als uitgangspunt dat bij vastgestelde aansprakelijkheid de veroorzaker de daadwerkelijk toegebrachte schade dient te vergoeden. Is de schadevergoeding lager dan de werkelijke schade, dan is er underdeterrence en wordt tot te weinig voorzorg geprikkeld, terwijl bij te hoge schadevergoedingen het gevaar van overprecaution dreigt.1

Bij verstorend procesgedrag bestaan de consequenties in de praktijk zelden uit financiële, concrete schadevergoedingen, maar zal de rechter eerder grijpen naar materiële consequenties als het uitsluiten van stukken of het weigeren van een eisvermeerdering (die feitelijk de veroorzaker wel kosten toebrengen en voor baten voor het slachtoffer zorgen) en soms naar kostensancties op basis van forfaitaire niet-dekkende tarieven. Forfaitaire tarieven hoeven overigens niet inefficiënt te zijn. Shavell stelt dat de administratieve kosten van een precieze schadeberekening bij aansprakelijkheid te hoog kunnen zijn, waardoor het wenselijk kan zijn als de rechter onzekere componenten via standaarden afdoet en nadere discussies over de schadehoogte uitsluit.2 Vaste materiële sancties en forfaitaire tarieven zijn hier een uitdrukking van, maar die moeten voor optimale deterrence dan wel de vergoeding van werkelijke schade benaderen en niet structureel niet-dekkend zijn zoals het liquidatietarief.

Het feit dat een pakkans van 100% onmogelijk is dan wel te hoge investeringen vergt, kan eventueel door de hoogte van de consequentie worden gecompenseerd. Hierin ligt een parallel met de publiekrechtelijke deterrence.3Ook daarbij is de optimale financiële sanctie bij een pakkans van 100% gelijk aan de schade die met het gedrag wordt veroorzaakt.4 Is de pakkans lager, dan kan het optimale niveau van deterrence in theorie toch worden bereikt door de strafmaat te verhogen. Is de pakkans bijvoorbeeld 50%, dan moet de sanctie op 200% van de schade worden

gezet.5

Op dat punt wordt voortgeborduurd wanneer wordt aangenomen dat het opleggen van een hogere financiële sanctie de overheid niet meer kost, terwijl handhaving (dus het hoog houden van de pakkans) de overheid wel meer kost. Becker (1968) kwam op de idee om in het strafrecht voor elk delict de maximale strafhoogte toe te passen, omdat het efficiënter is om te besparen op de pakkans en de daarmee gepaard gaande handhavingskosten. Aan die stelling zitten nogal wat haken en ogen,6 maar de notie dat een lage pakkans met hoge handhavings-kosten (deels) kan worden gecompenseerd door hogere financiële sancties, is wel een inzicht dat ook bij de aanpak van misbruik van procesrecht van belang is.

Op basis van ditzelfde inzicht kent men in de Verenigde Staten punitive damages in het civiele aansprakelijkheidsrecht, die bovenop de werkelijke schade (compensatory damages) komen.7 Ook die zijn met name bedoeld om bij de ernstigere categorieën van normoverschrijdingen waarbij de pakkans niet 100% is, toch te zorgen voor de optimale maatschappelijke deterrence, door de hoogte van de schadevergoeding te voorzien van een vermenigvuldigingsfactor die de gebrekkige pakkans compenseert.8

Uit de landenrapporten die in hoofdstuk 6 werden gebruikt, bleek echter dat praktisch nergens punitieve kostenveroordelingen bestaan, in de zin dat bij vormen van verstorend procesgedrag meer dan de werkelijk gemaakte kosten van de wederpartij moet worden vergoed. Bij hantering van de indemnity basis kunnen de kostenveroordelingen weliswaar erg hoog oplopen, door omkering van de bewijslast qua redelijkheid van kosten en vervallen proportionaliteitstoetsen en tariefschalen, maar zelfs dan is 100% van de werkelijke kosten het absolute plafond.

Andere processuele sancties kunnen eventueel wel punitief uitpakken. De weigering van een te laat ingebracht bewijsstuk of de weigering om een nieuwe zittingsdatum te bepalen nadat een partij niet is verschenen, kan dusdanig uitwerken dat de veroorzakende partij de zaak verliest, terwijl zij die anders misschien had gewonnen. Veelal zullen het verlies voor de veroorzaker en de winst voor het slachtoffer dan hoger zijn dan de initiële schade die door de verstorend gedraging is veroorzaakt.

Een risico bij sancties die de werkelijke schade overstijgen, is dat een partij te veel gaat investeren in het overtuigen van de rechter dat de wederpartij een verstorende gedraging heeft vertoond. Denk aan de moeite die wordt gestoken in het presenteren van de stellingen van de ander als leugens, wanneer bij het liegen in de procedure zeer hoge schadevergoedingen of materiële consequenties worden opgelegd. Dit kan dus satellite litigation in de hand werken.