7.2.4 Rechtsgevolg blijkt niet uit de wet

Een andere aan de toepassing van art. 359a Sv gesteld voorwaarde is dat het rechtsgevolg van het vormverzuim niet uit de wet blijkt. Als de schending van het vormvoorschrift bijvoorbeeld in de wet met niet-ontvankelijkheid van het OM is bedreigd, heeft de rechter geen keuze en moet hij dit rechtsgevolg toepassen, zo is in de memorie van toelichting opgemerkt.1

Deze voorwaarde heeft geen grote praktische betekenis. Reeds voor invoering van de Wet vormverzuimen gold dat voor de meeste vormvoorschriften niet uit de wet bleek wat het rechtsgevolg van schending daarvan was. Zeker na invoering van deze wet, waarin immers tot uitgangspunt werd genomen dat de rechter beter dan de wetgever in concrete gevallen de betrokken belangen kan afwegen en daarop het rechtsgevolg kan afstemmen,2 zijn nauwelijks voorbeelden te vinden van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek waarvan het rechtsgevolg uit de wet blijkt. Ter Haar & Meij er noemen twee voorbeelden.3 Ten eerste wijzen zij op de nog bestaande wettelijke nietigheid van art. 268, tweede lid, Sv (RC niet als zittingsrechter), maar als dit verzuim zich voordoet is dat ter terechtzitting en is dus geen sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Ook voor het door hen genoemde voorbeeld van schending van art. 21, vierde lid, Sv (RC niet als raadkamerrechter) geldt mijns inziens dat een dergelijk verzuim niet kan worden aangemerkt als een verzuim dat is begaan bij het voorbereidend onderzoek.4 Daartoe kan de rechterlijke toetsing (in raadkamer) van bepaalde aspecten van het voorbereidend onderzoek niet worden gerekend. Uiteindelijk schieten mij, naast de al in paragraaf 7.1.5.2 genoemde constitutieve vereisten voor een rechtmatig gelegd beslag, nog de volgende voorbeelden te binnen.

Ten eerste de regeling van het bloedonderzoek in de Wegenverkeerswet 1994, waarbij de niet-naleving van de strikte waarborgen waarmee dat onderzoek is omgeven, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, ertoe leidt dat geen sprake is van een zodanig onderzoek. Hier vloeit uit de wet, zij het op een impliciete wijze en omdat de Hoge Raad de wet aldus interpreteert, het rechtsgevolg van een vormfout voort. Juridisch-technisch loopt dit echter via de band van het bewijs van het bestanddeel ‘onderzoek’. Dat valt erop af te dingen deze rechtspraak hier als voorbeeld te noemen. Je zou kunnen zeggen dat als aan een van die strikte waarborgen niet is voldaan, niet zozeer sprake is van onrechtmatige bewijsgaring, maar van ontbreken van bewijs van het te hoge alcoholgehalte. De Hoge Raad plaatst deze rechtspraak zelf buiten het kader van art. 359a Sv. Of dat is vanuit de visie dat het rechtsgevolg van een vormverzuim hier uit de wet blijkt, of vanuit de visie dat er geen bewijs is als de strikte waarborgen niet zijn nageleefd, is niet helemaal duidelijk. Ik kom daarop terug in paragraaf 8.4.4.3.2. onder (b).

Ten tweede de bewijsuitsluitingsregel in het met de Wet herziening ten nadele ingevoerde art. 482a, vierde lid, Sv.5

Ten derde het voorbeeld van bewijsgaring met schending van het verschoningsrecht van een advocaat of medicus. Dit valt in veel gevallen onder het door de Hoge Raad uit de wettelijke regeling afgeleide verbod daarvan gebruik te maken in het strafproces.6