8.4.3 Het oordeel op het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW

Kan het gezag van gewijsde in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure een rol spelen ten aanzien van de beslissing van de Ondernemingskamer op een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW? Het hiervoor in par. 8.4.1 onderscheiden vierde en vijfde vereiste wordt hier anders ingekleurd dan ten aanzien van het antwoord op de vraag of aan het oordeel wanbeleid gezag van gewijsde toekomt, waarover par. 8.4.2.

Het vierde vereiste hoeft niet noodzakelijkerwijs aan gezag van gewijsde van het oordeel over verhaal van de kosten van het onderzoek en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in de weg te staan. Bij een op art. 2:9 BW (jo. art. 2:149/259 BW) of art. 2:138/248 BW (jo. art. 2:149/259 BW) gegronde aansprakelijkheidsprocedure is mogelijk dat dezelfde partijen tegenover elkaar staan in de betekenis van art. 236 Rv: de rechtspersoon, de curator of een directe financier, tevens enquêteverzoeker die verhaal van de kosten van het onderzoek zoekt enerzijds en bestuurders of commissarissen van de rechtspersoon anderzijds.1

Staat het vijfde vereiste hier evenmin aan gezag van gewijsde in de weg? Bij de behandeling van verzoeken tot verhaal van de kosten van het onderzoek beoordeelt de Ondernemingskamer steeds (i) of de betrokken bestuurder verwijtbaar is tekortgeschoten in de vervulling van de hem opgedragen taak en zo ja, (ii) of dit tekortschieten dermate ernstig is en/of de bestuurder een zodanig aandeel heeft gehad in het wanbeleid of onjuist beleid, dat dit hem kan worden toegerekend.2 Volgens Veenstra ligt die eerste rechtsvraag – de rechtsbetrekking in geschil als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv – eveneens voor in een op de voet van art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW gevoerde aansprakelijkheidsprocedure. De tweede onderscheiden rechtsvraag ligt echter niet voor in een op grond van art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW gevoerde aansprakelijkheidsprocedure.3 In een op art. 6:162 BW gegronde aansprakelijkheidsprocedure lijkt bovendien de eerste rechtsvraag niet voor te liggen.4

Neemt de civiele rechter aan dat de onder (i) weergegeven rechtsvraag in de procedure tot verhaal van de kosten van het onderzoek gelijk is aan de in de aansprakelijkheidsprocedure aan de orde zijnde rechtsvraag, en honoreert hij een beroep op art. 236 lid 1 Rv, dan is hij gebonden aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat de bestuurder verwijtbaar is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak. Een en ander heeft ook tot gevolg dat de in de procedure tot kostenverhaal gevoerde verweren tegen deze stelling niet in de aansprakelijkheidsprocedure opnieuw kunnen worden gevoerd. Ten aanzien van andere rechtsvragen blijft discussie evenwel ten volle mogelijk.5

In de jurisprudentie wordt gezag van gewijsde van de beslissing van de Ondernemingskamer op het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek ook niet aangenomen. In Skipper Club Charter werd een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het oordeel op het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, gegrond op art. 2:9 BW. Het hof wees het gezag van gewijsde in die procedure af; de Hoge Raad casseerde niet.6 In Spiegelenburg Beheer oordeelde de Rechtbank Leeuwarden dat aan de beslissing van de Ondernemingskamer geen gezag van gewijsde kon worden ontleend, in die zin dat de feiten en omstandigheden die de Ondernemingskamer tot haar beslissing hebben geleid, in de aansprakelijkheidsprocedure op grond van art. 2:248 BW onomstotelijk tussen partijen zouden vaststaan. De rechtbank overwoog daartoe:

Ook in Cancun wees de Rechtbank Amsterdam een beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing van de Ondernemingskamer op het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek af, ten aanzien van een beslissing betreffende een geschil over een schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen. De rechtbank zag daartoe reden omdat het civielrechtelijk toetsingskader niet overeenkomt met dat van de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:354 BW en een kostenveroordeling in een enquêteprocedure een andersoortige beslissing is dan een beslissing betreffende een geschil over een schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen.8