7.6.1.2 De effecten van Rule 11 FRCP

In het vorige hoofdstuk is reeds Rule 11 FRCP besproken,1 waarvan in 1983 een 'strenge' versie werd ingevoerd, die in 1993 weer iets werd versoepeld. De strenge regel uit 1983 werd ingevoerd om de (gepercipieerde) procedeerexplosie in te dammen door kansloze zaken te bestraffen. Dit leidde echter tot een nieuwe procedeerexplosie, maar dan over de toepassing en procedurele aspecten van Rule 11 zelf (satellite litigation):2

Volgens Kobayashi & Parker ontstond dit probleem niet door het hanteren van kostensancties an sich, maar door de plicht voor rechters om een sanctie op te leggen, door het belangenconflict dat tussen advocaat en eigen cliënt ontstond doordat sancties aan beiden konden worden opgelegd - meestal (!) aan de advocaat - en doordat de wederpartij te veel prikkels had om de fouten bij de ander bloot te leggen. Over de wijzigingen in 1993 waren Kobayashi & Parker nog negatiever: met behulp van een economisch model van de safe harbor (de mogelijkheid om een mogelijk frivolous stuk binnen 21 dagen terug te trekken om een sanctie te voorkomen) voorspelden zij meer kansloze zaken en nog meer en kostbaardere satellite litigation.3

In de praktijk is dit echter niet de perceptie van rechters. Uit twee surveys van het Federal Judicial Center in 1995 en 2005 blijkt dat zij de problemen met groundless litigation niet hebben zien toenemen na 1993.4 Ook zegt slechts ongeveer 6% van de deelnemende rechters dat zij de Rule 11-activiteiten zagen toenemen na 1993, tegenover een overgrote meerderheid van rechters die een gelijkblijvend niveau of zelfs een afname zag.5 Ten slotte blijkt uit beide studies dat de meerderheid van de rechters noch Rule 11 wil afschaffen noch terug wil naar de strengere Rule 11 uit de periode 1983-1993.6

Ook onder advocaten is onderzoek uitgevoerd. Marshall, Kritzer & Zemans (1992) verspreidden een vragenlijst onder 4.494 advocaten over de impact van Rule 11 FRCP (versie 1983) op hun procesvoering. De onderzoekers concludeerden daaruit dat de regel een ' pervasive impact' had op de praktijk.7 Niet alleen in zaken waarin de regel formeel werd toegepast of officieel door een partij werd verzocht, maar ook in zaken waarin een partij informeel dreigde met Rule 11 was er impact. Bijna een kwart van de ondervraagde advocaten zei meer feitelijk onderzoek te doen als gevolg van de regel.8 Ook gaf een significant aantal advocaten aan dat zij in het jaar voorafgaand aan de vragenlijst zaken hebben geweigerd, cliënten hebben ontmoedigd, bepaalde stellingen niet hebben ingenomen en bepaalde stukken niet hebben ingebracht of die nog eens extra hebben herzien.9 In het algemeen is dit te beschouwen als een positief effect, maar een aantal advocaten gaf ook aan acties te hebben nagelaten die zij zelf wel enige kans gaven, maar onder de dreiging van Rule 11 niet durfden uit te voeren (chilling effect).10Negatief is ook de satellite litigation: de mediaan van de gespendeerde tijd per formeel Rule 11-incident is vier uur per advocaat.

Uit de theoretische discussie rond margin-based fee shifting en de daaruit voortgevloeide praktijkdiscussie rond Rule 11 FRCP blijkt dat aan kostenconsequenties conform de eenvoudigste modellen een positieve preventieve werking wordt toegeschreven, maar dat het in de praktijk gecompliceerder ligt vanwege onder andere het eerdergenoemde spanningsveld - geïllustreerd met de driehoek -tussen deterrence, satellite litigation en procedurele waarborgen. De Amerikaanse amendementen van 1983 en 1993, en de discussie daarover in de literatuur, laten het moeilijke proces zien waarin de concrete regels rond kostenconsequenties worden fijngestemd om tot een optimale positie binnen het spanningsveld te komen, waarin de preventiefunctie van kostenconsequenties tegen zo laag mogelijke tijd en kosten van satellite litigation en voldoende procedurele kwaliteit wordt uitgeoefend.