6.8.3 De American Rule en uitzonderingen

De American Rule houdt in dat iedere partij in beginsel de eigen advocatenkosten draagt.1 De griffierechten en enkele bijkomende kostenposten worden wel door de verliezer vergoed op grond van Rule 54 (d) FRCP, maar dat bedrag is verwaarloosbaar in vergelijking tot de advocatenhonoraria. Kostencompensatie is niet alleen de hoofdregel bij de federal courts, maar ook in alle staten, op Alaska na.2 Er zijn wel veel uitzonderingen in statutes te vinden. Die betreffen met name one-way fee shifting, wat betekent dat een winnende eiser zijn advocatenkosten wel vergoed krijgt, maar een winnende gedaagde niet.3

Daarnaast zijn er enkele uitzonderingen die het gedrag in de procedure betreffen. Zo is er de algemene 'bad faith'-exception die de rechter een inherente bevoegdheid geeft om een partij (of diens advocaat) bij kwader trouw in de kosten te veroordelen.4 In federale zaken zijn echter de uitzonderingen in de FRCP van groter belang. Rules 11, 16 en 37 FRCP geven de rechter de mogelijkheid om verschillende sancties toe te passen, waaronder kostensancties inclusief de advocatenkosten van de wederpartij. Rule 11 betreft de kansrijkheid en behoorlijkheid van claims en tussentijdse stukken, Rule 16 gaat over het naleven van gemaakte afspraken en rechterlijke bevelen in het kader van case management en Rule 37 handelt over sancties bij te weinig openheid van zaken en medewerking in het kader van de discovery.

Van belang in deze paragraaf is dat die drie regels de rechter ook de mogelijkheid geven om de advocaat persoonlijk deels of geheel in de kosten (inclusief advocatenhonorarium) van de wederpartij te veroordelen. Deze uitzonderingen op de American Rule worden dus rechtstreeks gekoppeld aan de mogelijkheden van een eigen beursje. In het navolgende zal Rule 11 nader worden besproken, aangezien die de meeste aandacht in de Amerikaanse literatuur heeft gehad. De reden daarvoor is onder meer dat met Rule 11 frivolous cases kunnen worden afgestraft, waardoor dit artikel de speciale aandacht heeft gekregen in het kader van de discussie over tort reform, die haar grond vindt in de ergernis van veel Amerikaanse burgers en media over de in hun ogen doorgeslagen proce-deercultuur: de hoge kosten van het tort system, letselschadeadvocaten die ambulances achtervolgen, de hetekoffiezaak van McDonalds en absurd hoge schadeclaims in veel andere zaken.5 Kortom, de zaken waar Nederlanders soms ook (al dan niet terecht) bang voor zijn als ze over 'Amerikaanse toestanden' spreken.6 De gedachte is dat sancties tegen advocaten die kansloze zaken aanspannen dit probleem kunnen verminderen. Daar tegenover staat de gedachte van met name burgerrechtactivisten dat sancties een chilling effect kunnen hebben doordat advocaten niet meer voor burgerrechten durven op te komen, uit angst voor een eigen beursje, ook in zaken die feitelijk wel kansrijk zijn.7 Deze tegenstrijdige ideeën van tort reform enerzijds en access to justice met discovery als een soort grondrecht anderzijds hebben geleid tot een zigzagkoers van de regelgevers en veel literatuur: in 1983 werd een strenge Rule 11 geïntroduceerd, die in 1993 werd gewijzigd in de soepelere huidige versie, maar ondertussen bestaat nog steeds de roep van de tort reformers om terug te keren naar de versie van 1983 of een nóg strengere regel.8 Hierna zal de huidige regeling van na 1993 worden besproken, waarbij ook de veranderingen ten opzichte van de oude regel worden genoemd.