5.5.3 Global Telesystems Europe BV

Hiervoor is uiteengezet dat stemgerechtigden over een akkoord in beginsel slechts die schuldeisers zijn die krachtens art. 157 Fw aan een akkoord zijn gebonden. In de rechtspraktijk is de afgelopen jaren een ontwikkeling in gang gezet die het antwoord op de vraag wie stemgerechtigd is over een akkoord, enigszins in twijfel trekt. In een uitspraak in de surseance van Global Telesystems Europe BV (hierna: GTS) is door GTS en haar bewindvoerders een verzoekschrift ingediend tot het vaststellen van een regeling over de wijze waarop vorderingen uit obligatieleningen moeten worden ingediend en de wijze waarop de schuldeisers van de obligatieleningen over het aangeboden akkoord zouden moeten stemmen. Door verzoekers is bepleit om de wijze waarop de stemming over het akkoord in de Verenigde Staten heeft plaatsgevonden, ook in de Nederlandse procedure toe te passen. Op deze wijze zou volgens verzoekers recht worden gedaan aan de beschermingsgedachte van art. 268 Fw. Op de dag dat voorlopige surseance aan GTS is verleend, heeft de United States Bankruptcy Court een Chapter 11-procedure op GTS van toepassing verklaard. In deze Amerikaanse procedure heeft GTS een akkoord aangeboden, waarin onder meer is bepaald dat een omzetting heeft plaatsgevonden van bestaande obligaties GTS in converteerbare obligaties KPNQwest volgens een bepaalde in het akkoord voorgestelde ruilverhouding. Dit akkoord is aangenomen door 99,36% van de schuldeisers, die 98,35% van de schuldvorderingen vertegenwoordigen.

In de Nederlandse procedure heeft GTS eveneens een akkoord aangeboden aan haar schuldeisers. Naar aanleiding daarvan heeft zich een aantal problemen voorgedaan.1 Zo komt naar Nederlands recht het stemrecht over een akkoord slechts toe aan degenen die in juridische zin kunnen worden aangemerkt als schuldeisers van de sursiet. De obligatiehouders zijn op grond van het toepasselijke Amerikaanse recht slechts aan te merken als 'beneficial owners' en derhalve naar Nederlands recht geen schuldeisers van GTS in formele zin. De belangen van de obligatiehouders, de economische gerechtigden, worden naar Amerikaans recht vertegenwoordigd door een 'trustee', de zogenaamde 'legal owner' van de vorderingen. Deze 'trustee' wordt volgens Nederlands recht aangemerkt als schuldeiser van GTS in formele zin en derhalve is hij degene die in beginsel bevoegd is de vorderingen in te dienen in de surseance van GTS en bevoegd over het akkoord te stemmen.

Op grond van de 'Indentures' is de 'trustee' bevoegd de vorderingen in te dienen, maar niet bevoegd over het aangeboden akkoord te stemmen. Volgens de 'Indentures' zijn de 'beneficial owners' bevoegd over het akkoord te stemmen. Het voorgaande betekent dat in beginsel de 'trustee' slechts de vorderingen kan indienen, maar niet over het akkoord kan stemmen. Naar Nederlands recht kunnen de obligatiehouders evenmin over het akkoord stemmen, omdat zij formeel geen schuldeisers zijn van GTS. De consequentie hiervan zou zijn dat de enkele indiening van de vorderingen door de 'trustee', omdat hij niet gerechtigd is te stemmen over het akkoord, in het systeem van de wet moet worden aangemerkt als stemmen tegen het akkoord.2

De rechtbank overweegt hierover in rechtsoverweging 10 als volgt:

De rechtbank vervolgt met:

De rechtbank heeft de onderhavige kwestie waarvoor in de Nederlandse Faillissementswet geen voorziening is opgenomen, op praktische wijze opgelost. Voor de toepassing van art. 268 Fw dienen volgens de rechtbank de 'beneficial owners' als schuldeisers van GTS te worden aangemerkt, zodat zij bevoegd zijn over het akkoord te stemmen en hun stemmen derhalve worden meegeteld in het kader van art. 268 Fw. De rechtbank geeft hiermee een genuanceerde benadering ten aanzien van het begrip schuldeiser in de zin van de Faillissementswet. Tegelijkertijd dient te worden bedacht dat door de stemmen in de Amerikaanse procedure over te nemen in de Nederlandse akkoordprocedure, de schuldeisers in feite hun stemrecht over het akkoord is ontnomen.4

Na de GTS-beslissing van de rechtbank Amsterdam heeft een aantal ondernemingen langs dezelfde weg als GTS hun schulden door middel van een surseance-akkoord gesaneerd.5 In een arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 2003 worden de rechtsvragen die de rechtbank Amsterdam in de surseance van GTS heeft moeten beantwoorden, aan de Hoge Raad voorgelegd in de surseance van United Pan-Europe Communications N. V. (hierna: UPC).6

UPC heeft tegelijkertijd met haar verzoek tot verlening van voorlopige surseance van betaling een akkoord7 ingediend bij de griffie van de rechtbank Amsterdam. In haar verzoekschrift heeft UPC onder meer aan de rechtbank verzocht te bepalen dat alleen de 'beneficial holders' van de door UPC uitgegeven obligatieleningen op de 'voting record date' zoals die zou worden vastgesteld door de Amerikaanse rechter in de gelijktijdig aangevraagde Chapter 11-procedure, bevoegd zouden zijn hun vorderingen in te dienen bij de bewindvoerder en te stemmen over het akkoord tijdens de schuldeisersvergadering. De rechtbank heeft de verzoeken van UPC toegewezen. ICH heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld, het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, waarna ICH cassatie heeft ingesteld. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de beslissingen van het hof en de rechtbank als volgt:

Ten aanzien van het vaststellen van een voting record date overweegt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.8.5:

De Hoge Raad geeft voorts in zijn arrest aan dat de beslissing van de rechtbank is gebaseerd op art. 225 lid 1 Fw. Deze bepaling geeft de rechtbank de bevoegdheid zodanige bepalingen te maken die zij nodig acht ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers. Door de beslissing van de rechtbank aan te merken als een beslissing in de zin van art. 225 lid 1 Fw, wordt door de Hoge Raad een wettelijke grondslag gegeven aan de stern-procedure van art. 268 Fw zoals deze in het onderhavige geval is uitgevoerd. Tegen deze beslissing staat ingevolge art. 282 Fw geen hogere voorziening open.9

Van Hees vraagt zich af of voornoemde beslissingen wel moeten worden overgelaten aan het oordeel van de rechtbank.10 Zijns inziens zou de wet in ten minste een minimaal kader moeten voorzien of in een specifiek geval, zoals de onderhavige, een afwijking van de wettelijke uitgangspunten is gerechtvaardigd. Ik denk dat een kader dat aangeeft wanneer een afwijking van het wettelijk systeem te rechtvaardigen is, moeilijk te geven is, juist omdat het alleen de bijzondere gevallen zal betreffen. Door de beslissing hierover in het concrete geval over te laten aan de rechtbank in het kader van art. 225 Fw, wordt door de Hoge Raad juist aangesloten bij ons wettelijk systeem. In de bijzondere gevallen is het aan het oordeel van de rechter - rekening houdend met alle feiten en omstandigheden van het betreffende geval - of een uitzondering op het wettelijk systeem kan en mag worden gemaakt. Met art. 225 Fw wordt derhalve een doelmatige afwikkeling van de surseance bevorderd. Opgemerkt dient evenwel te worden dat de faillissementsregeling ten onrechte geen complement van art. 225 Fw kent. Het voorontwerp Insolventiewet heeft in art. 2.2.10 een met art. 225 Fw te vergelijken regeling opgenomen, zij het dat de eerste een meer algemene strekking kent en tegen de beslissingen op grond van art. 2.2.10 terecht wel rechtsmiddelen kunnen worden aangewend.11