5.5.2 Stemgerechtigden

Na de raadpleging volgt de stemming. Alleen de concurrente, in het faillissement erkende, schuldeisers mogen meestemmen over een akkoord. Dit ongeacht of zij definitief of voorwaardelijk zijn toegelaten (art. 143 Fw). Dit betekent derhalve dat een aantal categorieën schuldeisers is uitgesloten van de stemming over een akkoord, te weten:

Dat de eerste categorie van schuldeisers van het stemrecht is uitgesloten, spreekt voor zich. De zekerheden die zij hebben voor voldoening van hun vorderingen, maken dat zij geen belang hebben bij aanneming of verwerping van een akkoord. Evenmin worden zij aan een gehomologeerd akkoord gebonden.1 Schuldeisers met een voorrecht vinden hun waarborg in het hiervoor besproken art. 163 Fw. Ook voor hen is een gehomologeerd akkoord niet bindend. De schuldeiser wiens zekerheidsrecht of voorrecht wordt betwist, kan bij de rechter-commissaris het verzoek indienen dat zijn voorrang voorwaardelijk wordt erkend (art. 125 Fw), zodat nakoming van zijn vordering door art. 164 Fw tot op bepaalde hoogte kan worden gewaarborgd. Deze schuldeisers worden echter evenmin door een gehomologeerd akkoord getroffen en ook zij ontberen daardoor het stemrecht over een akkoord.2

Concurrente schuldeisers wier vorderingen erkend noch voorwaardelijk zijn toegelaten, worden het minst beschermd. Behoudens het geval dat de vordering alleen is betwist door de schuldenaar,3 mogen zij vanwege de betwisting niet meestemmen over een akkoord, maar raken ingevolge art. 157 Fw wel aan een gehomologeerd akkoord gebonden. Mocht later blijken dat zij ten onrechte niet tot de stemming over het akkoord zijn toegelaten, dan heeft dit op de geldigheid van de stemuitslag geen invloed. Art. 147 Fw bepaalt immers, dat latere veranderingen in het getal der schuldeisers of in het bedrag der vorderingen, geen invloed hebben op de geldigheid van de aanneming of verwerping van een akkoord. De strekking van art. 147 Fw moge duidelijk zijn: de wetgever heeft hier geopteerd voor de rechtszekerheid.

Vorderingen die ontstaan na datum faillissement kunnen in het systeem van de Faillissementswet in beginsel niet worden geverifieerd.4 Een akkoord kan derhalve niet aan schuldeisers van niet-verifieerbare vorderingen worden aangeboden en deze schuldeisers zijn dan ook van de stemming over een akkoord uitgesloten.

De werking van de achterstelling wordt beperkt tot gevallen waarin sprake is van een concursus, als er sprake is van samenloop van verhaalsrechten zoals in geval van faillissement. Wat is de positie van een schuldeiser wiens vordering is achtergesteld, indien in het faillissement van zijn schuldenaar een akkoord is aangeboden. Mag deze schuldeiser meestemmen over het door de schuldenaar aangeboden akkoord? De antwoorden op deze vragen zullen veelal afhangen van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen.5 Alvorens bij voorgaande vragen antwoorden zullen worden geformuleerd, zal eerst worden ingegaan op het begrip achterstelling.

In art. 3:277 lid 1 BW heeft het beginsel van de gelijkheid der schuldeisers, de paritas creditorum, een expliciete basis gekregen. Op grond van dit beginsel hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om bij verhaal naar evenredigheid van ieders vordering te worden voldaan. Voorrang op andere schuldeisers is slechts mogelijk, indien dit uit de wet voortvloeit.6 Achterstelling is in feite het spiegelbeeld van een wettelijke geregelde voorrang. Bij een achterstelling wordt de gelijkheid van schuldeisers doorbroken in die zin dat onder bepaalde omstandigheden, in geval van concursus, andere (concurrente) schuldeisers voorgaan bij verhaal. De schuldeiser (ook wel junior-schuldeiser genoemd) wiens vordering is achtergesteld, doet als het ware een stapje terug in rang ten opzichte van de andere schuldeisers (ook wel senior-schuldeisers genoemd). Dit betekent dat de vordering van de junior-schuldeiser pas mag worden voldaan, indien de vorderingen van de andere schuldeisers, de senior-schuldeisers, door de schuldenaar zijn betaald. De achterstelling beïnvloedt slechts de onderlinge rangorde van schuldeisers die in beginsel gelijkgerechtigd waren bij verhaal. De achterstelling ziet derhalve slechts op de onderlinge rangorde van schuldeisers uit eenzelfde categorie. Voor het overige behoudt de junior-schuldeiser dezelfde rechten als de senior-schuldeisers. Deze vorm van achterstelling wordt ook wel de 'eigenlijke' achterstelling genoemd.7 In de voorgaande omschrijving wordt ervan uitgegaan dat de juniorschuldeiser zijn vordering heeft achtergesteld ten behoeve van alle andere schuldeisers. In een dergelijke situatie wordt gesproken van 'generieke' of 'onbeperkte' achterstelling.8 Een beding van achterstelling kan echter ook slechts werking hebben ten behoeve van één schuldeiser of bepaalde schuldeisers. In dat geval wordt gesproken van 'specifieke' of 'beperkte' achterstelling.9

Hoewel de achterstelling in art. 3:277 lid 2 BW een wettelijke basis heeft gekregen, geeft de wet er geen definitie of een nadere omschrijving van. De rechtspraktijk kent dan ook diverse varianten.10 Zo kennen we naast de 'eigenlijke' achterstelling ook de 'oneigenlijke' achterstelling.11 Van 'oneigenlijke' achterstelling wordt gesproken, wanneer de vordering van de junior-schuldeiser niet opeisbaar is, zolang de senior-schuldeiser nog niet volledig is voldaan. Oneigenlijke achterstelling betreft derhalve niet de rangorde van vorderingen, zodat de werking niet afhankelijk is van een concursus bij de schuldenaar. Een 'oneigenlijke' achterstelling treedt direct in werking.12 Afhankelijk van de inhoud van het beding van achterstelling kan de uitgestelde opeisbaarheid in geval van faillissement van de schuldenaar eindigen, maar overeengekomen kan ook zijn dat de niet-opeisbaarheid dan vervangen wordt door een terugtreding in rang.13 Zo bezien, wordt een 'oneigenlijke' achterstelling dan een 'eigenlijke' achterstelling.14

Of een junior-schuldeiser bij een akkoord recht zal hebben op het akkoordpercentage of een percentage van de opbrengst van de afgestane boedel, zal afhangen van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Nu een juniorschuldeiser geen recht op het akkoordpercentage zou kunnen hebben, rijst de vraag of een junior-schuldeiser stemrecht heeft over een akkoord en zo ja, of het stemrecht hem dan zou moeten worden onthouden. Hierover het volgende. De Faillissementswet kent slechts twee groepen schuldeisers: schuldeisers met een recht van voorrang en schuldeisers zonder recht van voorrang. Dit onderscheid wordt expliciet tot uitdrukking gebracht in art. 157 Fw. Een schuldeiser met een 'eigenlijke' achterstelling valt onder de groep schuldeisers zonder voorrang.15 Aan zijn vordering is immers geen voorrang verbonden. Een schuldeiser met een 'eigenlijke' achterstelling is een concurrent schuldeiser die in geval van een concursus ten opzichte van de andere concurrente schuldeisers een lagere rang in neemt.16 Goed beschouwd is het een kwestie van terminologie om schuldeisers van achtergestelde vorderingen als concurrente schuldeisers te beschouwen dan wel ze te zien als een aparte categorie schuldeisers binnen de groep schuldeisers zonder voorrang. Art. 157 Fw spreekt overigens alleen van 'alle geen voorrang hebbende schuldeisers'. Deze zinsnede ziet op de concurrente schuldeisers. Schuldeisers met een achtergestelde vordering komen oorspronkelijk uit de categorie schuldeisers met een concurrente vordering. Door de achterstelling staan schuldeisers met een achtergestelde vordering bij verhaal niet meer gelijk in rang met de groep concurrente schuldeisers. Het innemen van een lagere rang laat in zijn algemeenheid onverlet dat een schuldeiser met een achtergestelde vordering de rechten die aan een concurrent schuldeiser toekomen, kan blijven uitoefenen. De achterstelling laat immers ook onverlet dat schuldeisers met een achtergestelde vordering aan een gehomologeerd akkoord worden gebonden. Art. 157 Fw is daar zonder meer duidelijk in.17 De gebondenheid van een schuldeiser met een achtergestelde vordering aan een gehomologeerd akkoord betekent eveneens dat hij, nadat het faillissement is geëindigd, niet langer zijn volledige vordering bij de schuldenaar kan opeisen, maar slechts datgene waar hij krachtens het akkoord recht op heeft. Bovendien is het niet-voldane gedeelte van zijn vordering gereduceerd tot een natuurlijke verbintenis. Nu een schuldeiser met een achtergestelde vordering net zoals een concurrent schuldeiser aan een akkoord wordt gebonden en derhalve op grond van art. 157 Fw aangemerkt wordt als een concurrent schuldeiser, is het verdedigbaar om hem in beginsel dezelfde rechten toe te kennen als een concurrent schuldeiser. Dit betekent dat het uitgangspunt mijns inziens behoort te zijn dat een schuldeiser met een achtergestelde vordering stemrecht heeft over een aangeboden akkoord.

Nu een akkoord echter een overeenkomst is, zou daarin kunnen worden bepaald dat een schuldeiser van een achtergestelde vordering geen recht heeft op het akkoordpercentage of dat hij daar slechts recht op heeft indien alle of één of meer bepaalde schuldeisers zijn voldaan. De positie van een schuldeiser van een achtergestelde vordering zal derhalve afhangen van de inhoud van het akkoord.18 Ter zake van het stemrecht is het uitgangspunt dat een schuldeiser die ingevolge art. 157 Fw aan een akkoord gebonden raakt, stemrecht heeft over dat akkoord. Het ontnemen van het stemrecht over een akkoord is mogelijk, indien daarvoor een rechtvaardiging aanwezig is.19 Een rechtvaardiging is onder meer aanwezig indien in het beding van achterstelling is opgenomen dat het stemrecht niet toekomt aan de junior-schuldeiser, maar aan de senior-schuldeiser. Wanneer het beding van achterstelling inhoudt dat de junior-schuldeiser pas wordt voldaan indien de senior-schuldeiser volledig is voldaan, ligt het belang bij de achterstelling immers bij de senior-schuldeiser.20 De rechtvaardiging voor het kunnen uitoefenen van het stemrecht van de junior-schuldeiser is dan ook daarin gelegen.21 Het voorgaande betekent dat het stemrecht van de junior-schuldeiser niet vervalt, maar door de senior-schuldeiser wordt uitgeoefend.22 In het geval er één senior-schuldeiser is, is er geen probleem. Het stemrecht van de junior-schuldeiser wordt door de seniorschuldeiser uitgeoefend en telt bij de stemverhoudingen van art. 145 Fw mee zowel bij het voorgeschreven aantal schuldeisers als bij de waarde van het bedrag der vorderingen.23 Zijn er meerdere senior-schuldeisers, dan ben ik het met Spinath eens dat er geen bezwaren zijn om het stemrecht voor wat betreft het bedrag van de vordering naar evenredigheid te verdelen, zo lang de vordering bij het bepalen van het aantal schuldeisers slechts meetelt als één stem.24

Van Hees ziet het anders en meent dat het tenietgaan van de achtergestelde vordering noodzakelijk is om er voor te zorgen dat het aan de vordering verbonden stemrecht toekomt aan de senior-schuldeiser(s). Daarnaast wordt met het tenietgaan van de vordering voorkomen dat een junior-schuldeiser aan een akkoord gebonden raakt, zodat de schuldenaar na afloop van het faillissement niet meer door de junior-schuldeiser kan worden aangesproken tot voldoening van zijn vordering.25 Indien echter aangenomen wordt dat een achtergestelde vordering bij een akkoord tenietgaat, zou daarmee ook het aan de vordering verbonden stemrecht verloren gaan. In dat geval kan het stemrecht van de junior-schuldeiser niet toekomen aan de senior-schuldeiser(s). Hiervoor is opgemerkt dat ook een schuldeiser van een achtergestelde vordering ingevolge art. 157 Fw aan een gehomologeerd akkoord gebonden raakt. Nadat het faillissement door een akkoord is geëindigd, resteren de niet-voldane gedeelten van de vorderingen in beginsel van rechtswege als natuurlijke verbintenissen. De junior-schuldeiser kan de schuldenaar nadien derhalve niet meer aanspreken voor voldoening van zijn vordering. Uit het voorgaande volgt dat het aannemen van het tenietgaan van de vordering niet nodig is. Dat een achtergestelde vordering bij een akkoord niet tenietgaat, kan mede worden geïllustreerd aan de hand van het akkoord dat werd aangeboden in het faillissement van de 'Verenigde Bedrijven Bredero NV' (hierna: VBB). De Nationale Investeringsbank met een achtergestelde vordering van 25 miljoen gulden werd door de rechter-commissaris tot de stemming over het akkoord toegelaten met de volgende overweging:

De concurrente schuldeisers van VBB (met een totaal aan vorderingen van 120 miljoen gulden) hebben uiteindelijk in 1992100% van hun vorderingen ontvangen. Van 1993 tot 1995 hebben schuldeisers met achtergestelde vorderingen (met een totale vordering van 47 miljoen) 75% van hun oorspronkelijke vorderingen ontvangen.27

Uitgangspunt is dat een schuldeiser met een verrekeningsbevoegdheid een concurrent schuldeiser is en uit dien hoofde stemrecht heeft over een aangeboden akkoord. Heeft het uitbrengen van zijn stem over het akkoord evenwel invloed op het al dan niet kunnen uitoefenen van zijn verrekeningsbevoegdheid? Deze vraag zal nader worden besproken in paragraaf 6.4.