6.5.1 Aparte invulling aanvaardingsvereiste bij een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt

In de eerste plaats zou in het fiscale boete- en strafrecht, zodra de onjuiste aangifte blijkt te zijn gebaseerd op een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt, een afwijkende invulling aan het aanvaardingsvereiste en daarmee aan het opzetbegrip kunnen worden gegeven. Bij een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt is voor de aanvaarding dan niet voldoende dat de belastingplichtige, conform de criteria die uit het eerste HIV-arrest volgen, heeft verondersteld dat zijn pleitbare standpunt en daarmee zijn aangifte onjuist zouden zijn, want onder die omstandigheden kan en mag een belastingplichtige nog steeds redelijkerwijs menen toelaatbaar te handelen. Voor aanvaarding is, als aan de onjuiste aangifte een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt ten grondslag heeft gelegen, noodzakelijk dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte dat standpunt niet op het oog heeft gehad of heeft verondersteld dat dat standpunt niet pleitbaar was.

Een belastingplichtige die een standpunt heeft ingenomen waarvan hij wist of meende te weten dat het pleitbaar was en dat ook naar objectieve maatstaven pleitbaar blijkt te zijn, heeft derhalve – op grond van een afwijkende invulling van het aanvaardingsvereiste – niet aanvaard dat zijn aangifte onjuist was en daarmee geen opzet.

Een belastingplichtige vennootschap die tot de conclusie is gekomen dat het weliswaar verdedigbaar is dat een dividenduitkering ontvangen van een buitenlandse hybride deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt, maar dat de reële mogelijkheid bestaat dat het beroep op de deelnemingsvrijstelling en in vervolg daarop de aangifte onjuist zijn en ondanks die conclusie dit standpunt toch in haar aangifte heeft ingenomen heeft, als de dividenduitkering niet onder de deelnemingsvrijstelling blijkt te vallen maar dat standpunt wel naar objectieve maatstaven pleitbaar blijkt te zijn, niet met voorwaardelijk opzet een onjuiste aangifte gedaan.

Hiermee wordt het naar objectieve maatstaven pleitbare standpunt in het fiscale strafrecht alsnog van belang voor de vaststelling van voorwaardelijk opzet. Het naar objectieve maatstaven pleitbare standpunt bewerkstelligt immers dat minder snel dan in het algemene strafrecht tot de vaststelling van voorwaardelijk opzet kan worden overgegaan. In het fiscale boeterecht zal als gevolg hiervan bij een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt in aansluiting op de bestaande fiscale boetejurisprudentie in het grootste gedeelte van de gevallen het opzet nog steeds ontbreken.

Door de afwijkende invulling van het aanvaardingsvereiste en daarmee het opzet wordt alsnog bereikt dat een belastingplichtige die met het innemen van een pleitbaar standpunt gebruik heeft willen maken van zijn vrijheid om de eigen interpretatie en toepassing van het recht te volgen en binnen de ruimte heeft willen blijven die deze vrijheid hem verschaft, ongestraft blijft. Een strafuitsluitingsgrond is niet meer noodzakelijk.

Een strafuitsluitingsgrond kan nog wel noodzakelijk zijn om onder dezelfde omstandigheden bij verzuimboetes straffeloosheid te bewerkstelligen. Hier wordt later in dit hoofdstuk, in paragraaf 6.6.3, op teruggekomen.