De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/2.4.3:2.4.3 De toepasselijke zorgvuldigheidsnorm

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/2.4.3

2.4.3 De toepasselijke zorgvuldigheidsnorm

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Als een ex-werknemer of ex-werkgever niet door postcontractuele bedingen in de (beëindigde) arbeidsovereenkomst gehouden is een zekere zorgvuldigheid in acht te nemen ten opzichte van zijn voormalige contractspartij, is interessant om te zien binnen welke grenzen de ex-werknemer of ex-werkgever toch een zekere zorgplicht heeft. Daar zijn verschillende visies op mogelijk. De heersende leer voor dit vraagstuk is nog steeds het Boogaard/Vesta-arrest uit 1955.1 Boogaard, een ex-werknemer van verzekeringsmaatschappij Vesta, trachtte na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met Vesta de door hem bij Vesta aangebrachte klanten te bewegen over te stappen. Het hof toetste de (on)rechtmatigheid van de handelswijze van Boogaard niet aan een contractuele verplichting, die voor hem uit de gewezen dienstbetrekking met Vesta zou voortvloeien, maar aan een verplichting buiten overeenkomst tot zorgvuldig handelen jegens Vesta. De Hoge Raad overwoog vervolgens ‘dat bedoelde contractuele verhouding heeft bestaan, alsmede het feit dat Boogaard op grond daarvan voor Vesta zeker blijvend werk heeft verricht en daarvoor is beloond, medewegen als een deel van de omstandigheden, waarnaar het hof voor het gegeven geval het bestaan voor Boogaard van een betamelijkheidsverplichting om zich in het maatschappelijk verkeer van de gewraakte handelingen tegenover Vesta te onthouden, heeft beoordeeld’. De klacht dat het hof rekening had gehouden met die vroegere dienstbetrekking bij de beoordeling of sprake was van een onrechtmatige daad (het toenmalige artikel 1401 BW), verwierp de Hoge Raad.

De Hoge Raad hanteerde dus expliciet de zorgvuldigheidsnorm van de onrechtmatige daad, waarbij belang toekomt aan het feit dat een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Dit standpunt bevestigde de Hoge Raad later in het Erasmus College/Van der Peijl-arrest2 en in de loop der jaren ontwikkelde zich een zeer uitgebreide feitenrechtspraak ten aanzien van het voor de praktijkjurist vaak onduidelijke kantelpunt waar handelen van ex-werknemers als onrechtmatig kan worden betiteld. Die grenzen houden tot op de dag van vandaag, kort gezegd, in dat de ex-werknemer niet stelselmatig en in substantiële mate het duurzame bedrijfsdebiet van zijn ex-werkgever mag afbreken, met gebruikmaking van kennis die hij bij de ex-werkgever verkreeg.3 Waar het mij hier om gaat, is dat de gehanteerde zorgvuldigheidsnorm – onrechtmatige daad – niet zonder kritiek is gebleven, aangezien ook de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW of artikel 6:248 BW als toetsingskader zou kunnen dienen, afhankelijk van de vraag of je de arbeids- of vermogensrechtelijke visie aanhangt.

Wat de zorgvuldigheidsnorm na het einde van de arbeidsovereenkomst betreft, is er dus een principiële vraag of die zorgvuldigheid moet worden gebaseerd op een postcontractuele norm die volgt uit de overeenkomst (artikel 7:611 BW/artikel 6:248 BW) of op een norm buiten overeenkomst, aangezien de overeenkomst niet meer bestaat (artikel 6:162 BW). Dat vraagstuk is niet zonder praktisch belang, aangezien te betogen valt dat gedragingen van partijen ten opzichte van elkaar op grond van een norm die volgt uit een overeenkomst strenger dienen te worden getoetst dan op grond van een norm buiten overeenkomst.4 Met andere woorden, het al dan niet bestaan van een postcontractuele rechtsverhouding kan leiden tot een inhoudelijk andere afweging.5 Ook in het Pratt & Whitney-arrest bevestigde de Hoge Raad dat de enkele schending van een contractuele norm nog geen onrechtmatige daad oplevert. Met andere woorden: de postcontractuele redelijkheid en billijkheid lijkt iets anders dan de maatschappelijke betamelijkheid van artikel 6:162 BW.6 Het aanvaarden van een postcontractuele norm of een norm buiten overeenkomst is overigens geen principiële keuze in de zin dat het een het ander uitsluit. Zoals Kist constateerde is het gevolg daarvan eenvoudigweg het ontstaan van samenloop tussen wanprestatie en onrechtmatige daad.7 Of de norm uit overeenkomst wordt gebaseerd op artikel 7:611 BW of artikel 6:248 BW lijkt voor wat de zorgvuldigheid betreft van minder belang, aangezien artikel 7:611 BW nu eenmaal (slechts) de vastlegging voor het arbeidsrechtvormt van de algemene eisen van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW en artikel 6:2 BW.8Artikel 6:2 BW is van toepassing op alle rechtsverhoudingen van verbintenisrechtelijke aard en dus bijvoorbeeld ook op de verhouding schuldeiser-benadeelde en schuldenaar-dader ter zake van een verbintenis tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.9

Grapperhaus toonde zich in zijn dissertatie een van de voornaamste voorstanders van de leer van de Hoge Raad in Boogaard/Vesta. Specifiek voor concurrentiebedingen noemde hij het schriftelijkheidsvereiste als obstakel voor de hypothese dat de postcontractuele redelijkheid en billijkheid aan concurrentie in de weg kan staan; een dergelijke verplichting kan ex artikel 7:653 BW alleen uit een geschrift voortvloeien.10 Meer in het algemeen meende hij dat de vroegere contractuele relatie niet in zichzelf een postcontractuele vertrouwensrelatie oplevert. De visie van de Hoge Raad dat moet worden getoetst aan een betamelijkheidsverplichting die niet op de overeenkomst zelf is terug te voeren, achtte hij juist gezien de systematiek van artikel 6:2 BW. Na einde contract staan werkgever en werknemer niet meer als contractuele schuldeiser tegenover elkaar. In andere woorden, het contract en de daarmee samenhangende verplichtingen zijn ‘uitgewerkt’11 of ‘uitgevoerd’.12 Eerder werd ook door andere voorstanders, met name Abas, naar voren gebracht dat de redelijkheid en billijkheid alleen werkzaam kunnen zijn in vertrouwensrelaties, welke relatie niet meer bestaat na het einde van de contractuele verhouding.13 Aan die relatie is immers bewust door beide of een der partijen een einde gemaakt; partijen zijn weer ‘at arm’s length’. Als de overeenkomst niet meer bestaat, kunnen de redelijkheid en billijkheid de overeenkomst ook niet meer aanvullen, en kan er dus geen postcontractuele verplichting op deze wijze tot stand komen. De overeenkomst zelf werkt niet na, alleen bedingen die dat expliciet beogen kunnen dat.14 Een andere visie betekent dat partijen er kennelijk niet in zijn geslaagd van elkaar af te komen, welk uitgangspunt zelfs onaanvaardbaar is genoemd in de literatuur.15 Aldus hebben de voorstanders een vrij strikte wilsvisie op de overeenkomst; partijen hebben bepaalde postcontractuele verplichtingen niet gewild, dus kunnen deze alleen worden gebaseerd op onrechtmatige daad.16

De tegenstanders van de Boogaard/Vesta-leer bepleiten dat de redelijkheid en billijkheid tijdens de duur van de overeenkomst zorgvuldigheidsverplichtingen scheppen voor de periode na het einde daarvan.17 Postcontractuele verplichtingen ontstaan tijdens de contractuele fase. Nakoming van dergelijke verplichtingen is echter pas aan de orde na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het is onlogisch voor de postcontractuele fase een ander toetsingskader te gebruiken dan voor de contractuele fase. De beëindigde arbeidsovereenkomst heeft de mogelijkheid gecreëerd om schade toe te brengen aan de ex-werkgever; een willekeurige derde is niet in die positie. Bovendien lijken de aanhangers van een strikte wilsvisie uit het oog te verliezen dat ook tijdens de overeenkomst allerlei ongewilde verplichtingen kunnen ontstaan op grond van de redelijkheid en billijkheid; waarom is dat ineens problematisch als de overeenkomst is geëindigd?18 De kern van het bezwaar van de tegenstanders is daarmee dat de vraag of een contract postcontractuele verplichtingen met zich brengt, en zo ja, wat daarvan dan de omvang is, meer een vraag is van contractenrecht dan van onrechtmatige daad.19 Chao-Duivis noemde terecht de Boogaard/Vesta-leer in dit verband een ‘teveel aan intellectuele acrobatiek’.20 Ook A-G Strikwerda sprak in zijn conclusie voor het Visser/TPTS-arrest uit dat de ex-werknemer ‘postcontractuele zorgvuldigheidsverplichtingen jegens zijn ex-werkgever’ heeft, zij het onder verwijzing naar (mede) Boogaard/Vesta.21 Het hangt natuurlijk af van iemands definitie van ‘postcontractuele verplichting’: een verplichting na afloop van een contract of een contractuele verplichting die voortvloeit uit een al beëindigd contract. Hoe dan ook: ik kan mij vinden in de hiervoor genoemde kritiek. Een fraai voorbeeld waar het schuurt is de voorbereiding tijdens de arbeidsovereenkomst voor concurrentie ná het einde daarvan. Voorbereiding tijdens het dienstverband wordt (achteraf) in de rechtspraak wisselend als al dan niet onrechtmatig handelen gekwalificeerd,22 terwijl er op het moment dat de voorbereiding plaatsvond dus nog een contract tussen partijen bestond. Ligt het niet meer voor de hand dit soort voorbereidingshandelingen (onder omstandigheden) als in strijd met het goed werknemerschap te kwalificeren, waardoor hier sprake is van samenloop tussen wanprestatie en onrechtmatige daad?23 Ook wijs ik op de mogelijkheid van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht (artikel 7:682 BW en artikel 7:683 BW). Als een rechter dient te oordelen over het al dan niet met terugwerkende kracht herstellen, ligt het voor de hand om daarbij de door de ex-werknemer tot het moment van de veroordeling tot herstel betrachtte zorgvuldigheid ten opzichte van zijn ex-werkgever te betrekken. Maar met welke maatstaf dan, goed werknemerschap of onrechtmatige daad? Als je kiest voor onrechtmatige daad, waarna een veroordeling volgt tot herstel met terugwerkende kracht, gold achteraf gezien de maatstaf van goed werknemerschap. Die kluwen valt niet te ontwarren en pleit voor samenloop.

Een ander voorbeeld waar het schuurt is geheimhouding. Enerzijds besliste de Hoge Raad dat er ex artikel 7:611 BW een geheimhoudingsverplichting geldt (dus ongeacht de aanwezigheid van een geheimhoudingsbeding).24 Anderzijds betekent dit dat, bij afwezigheid van postcontractuele werking van artikel 7:611 BW (of artikel 6:248 BW), deze verplichting – behoudens onrechtmatige daad – plots vervalt bij einde dienstverband.25 Kan een werknemer zijn leaseauto bij einde dienstverband inleveren, met kennis zal dat lastig gaan. Met andere woorden, het lijkt logisch enigerlei mate van postcontractuele werking aan te nemen. In lijn daarmee oordeelde de rechtbank Amsterdam in de Greenpeace-zaak dat een werkgever ‘ook indien dat niet met zoveel woorden is overeengekomen van zijn (ex)werknemer’ mag verlangen dat deze vertrouwelijke informatie geheimhoudt.26

Zoals gezegd, valt specifiek voor concurrentieverplichtingen te betogen dat het schriftelijkheidsvereiste in de weg staat van het aannemen van een concurrentiebeperking uit hoofde van de postcontractuele redelijkheid en billijkheid. De ratio van het schriftelijkheidsvereiste is te vinden in (met name) de waarborgfunctie voor de werknemer, te weten dat hij zich bewust is van de precieze consequenties.27 Een ‘vage’ norm uit hoofde van redelijkheid en billijkheid verhoudt zich daarmee moeizaam. Dat neemt echter niet weg dat de eis dat een beding tussen werkgever en werknemer schriftelijk moet zijn, iets anders is dan wat ongeacht de afspraken tussen werkgever en werknemer al uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Er zijn dan ook rechters die na constatering van onrechtmatigheid overgaan tot het opleggen van concurrentieverboden voor een bepaalde duur.28 Dit blijven wel uitzonderingen; de restrictieve wijze waarop artikel 6:162 BW in de praktijk door rechters wordt toegepast ten aanzien van concurrentie door ex-werknemers laat duidelijk ongelijkheidscompensatie als leidend principe zien.29

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.