5.4 Afsluitende conclusie

In de unitaire regeling is de invulling van zowel de aard van de waarborg als het dekkingsbereik aan de lidstaten overgelaten. Volstaan is met de duiding garantstelling. Deze is naar haar aard subsidiair. Ten aanzien van het dekkingsbereik geldt in elk geval dat de verplichtingen die in het vrij te stellen/vrijgestelde boekjaar zijn aangegaan onder de garantie moeten vallen, zoals ook in de Ierse wetgeving is bepaald. Uitgaande van de gedachte dat ook degenen die zaken doen in het jaar na het vrijgestelde boekjaar, lijkt mij die invulling van het dekkingsbereik te beperkt. Daarmee is in de Duitse wetgeving wel rekening gehouden. Mijn conclusie is evenwel dat ook dit dekkingsbereik ontoereikend is omdat het meestal nog geruime tijd duurt voordat de eerstvolgende jaarrekening openbaar wordt. Om die reden zou het ‘ten minste’-dekkingsbereik ook moeten omvatten de door de dochteronderneming respectievelijk groepsrechtspersoon tot het tijdstip van de openbaarmaking van die jaarrekening aangegane verplichtingen.

Een 403-aansprakelijkstelling met een geringer dekkingsbereik dan hetgeen ik als minimum gewenst acht, is daarom naar mijn mening niet toereikend voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime. Om die reden acht ik in de 403-verklaring opgenomen bijzondere clausules die bewerkstelligen dat het dekkingsbereik minder wordt dan het door mij genoemde gewenste minimum, niet aanvaardbaar. Met een clausule waarin een subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid tot uiting is gebracht, heb ik geen moeite omdat een subsidiair karakter niet strijdig is met de unitaire regeling, dit subsidiaire karakter zich verdraagt met de parlementaire geschiedenis op de 403-verklaring en ook past in een opvatting dat het gaat om een hoofdelijke aansprakelijkheid sui generis.

Bij de besluitvorming over het geven van een 403-verklaring is er mijns inziens grond voor afwijking van de normale bevoegdheidsregel dat het bestuur van de moedermaatschappij het daartoe bevoegde orgaan is. Ter bescherming van de aandeelhouders, leden respectievelijk vennoten van de moedermaatschappij in een rechtsvorm als omschreven in art. 2:360 BW acht ik het gewenst dat ter zake van een bestuursbesluit betreffende het stellen van een 403-aansprakelijkheid voor hen een goedkeuringsrecht zou gelden, te effectueren door in de wettelijke regeling op te nemen dat zij bij meerderheid het stellen van de aansprakelijkheid moeten aanvaarden. Bij structuurrechtspersonen is te denken aan goedkeuring van het bestuursbesluit door de raad van commissarissen. Voor rechtspersonen die organisatie van openbaar belang zijn als bedoeld in art. 2:398 lid 7 BW, is een goedkeuringseis eveneens wenselijk.

In onze wettelijke regeling is geen waarborg begrepen voor de schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij die door de gegeven 403-aansprakelijkstellingsverklaring geconfronteerd worden met een achteruitgang in hun verhaalspositie. Een vorm van schuldeisersbescherming is mijns inziens gerechtvaardigd en kan eenvoudig worden gerealiseerd door de moedermaatschappij te verplichten tot het onverwijld op haar website bekendmaken en bij het handelsregister deponeren van een mededeling dat zij een 403-aansprakelijkstellingsverklaring heeft gegeven met opgaaf van naam en zetel van de rechtspersoon en eventuele bijzondere clausules in de 403-aansprakelijkstellingsverklaring.

Omdat er twijfel bestaat over de vraag of het stellen van hoofdelijke 403-aansprakelijkheid is aan te merken als een voorgenomen besluit dat adviesplichtig is, verdient het vanwege de in potentie ingrijpende betekenis voor de vermogens- en liquiditeitspositie en het risico op verlies van werkgelegenheid, aanbeveling expliciet in art. 25 lid 1 onder j WOR te bepalen dat een dergelijk voorgenomen besluit daaronder valt.