VII.3.2.5.b Geen persoonlijk ernstig verwijt

Wil de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijkheid ontlopen, dan dient hij in de eerste plaats aan te tonen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft van het vastgestelde onbehoorlijke bestuur. Kan de niet-uitvoerende bestuurder zich daartoe beroepen op de wijze waarop uitvoering is gegeven aan een taakverdeling?1 En zo ja, kan de niet-uitvoerende bestuurder dan uitsluitend een beroep doen op een formele taakverdeling als bedoeld in art. 2:9 lid 1 BW? Of kan hij zich ook beroepen op een voor de bestuurders kenbare, feitelijk gegroeide taakverdeling?

Zoals hiervoor in § VII.3.2.3 vermeld, oordeelde de Hoge Raad in het arrest Staleman/Van de Ven dat de taakverdeling een relevante omstandigheid is voor de beantwoording van de vraag of een bestuurder al dan niet een ernstig verwijt treft. Deze rechtsregel is met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 in art. 2:9 lid 2 BW gecodificeerd. Laatstgenoemd artikel bepaalt thans expliciet dat de bestuurder die zich aan aansprakelijkheid wil onttrekken, zich kan beroepen op de taakverdeling.

Vennootschappen met een one tier board kunnen niet alleen de taken onderling verdelen. Op grond van art. 2:129a/239a lid 3 BW kunnen zij tevens de besluitvormingsbevoegdheid ter zake aan een of meer bestuurders toebedelen.2 Het is dus goed denkbaar dat de niet-uitvoerende bestuurder in het geheel niet betrokken is geweest bij de aangelegenheid waarop het vastgestelde onbehoorlijke bestuur is gebaseerd. In dat geval is de behoefte aan individuele disculpatie zo mogelijk nog groter.3

Art. 2:9 lid 2 BW bepaalt dat een bestuurder die zich met succes wil disculperen van de gevestigde aansprakelijkheid, moet aantonen dat hem “mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken [cursivering NK] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (…)”. Mijns inziens slaan de woorden ‘mede gelet op’ op de andere omstandigheden uit de omstandighedencatalogus zoals genoemd in Staleman/Van de Ven.4 Dit betekent dat naast een taakverdeling andere omstandigheden een rol kunnen spelen in het kader van de individuele disculpatie.5 Nu de taakverdeling expliciet in art. 2:9 lid 2 BW wordt genoemd, komt de vraag op of de taakverdeling binnen de catalogus van omstandigheden zwaarder weegt dan de andere omstandigheden van het geval.

Kan een bestuurder zich disculperen door zich te beroepen op een bepaalde taakverdeling, ervan uitgaande dat het onbehoorlijke bestuur plaatsvond buiten zijn eigen takenpakket en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen? Het antwoord op deze vraag luidt volgens verschillende auteurs positief. Zij menen dat de taakverdeling binnen het bestuur een prominente plaats inneemt in de disculpatiediscussie.6 Ik deel deze opvatting. Dit geldt niet in de laatste plaats wanneer de vennootschap het monistische bestuursmodel hanteert. Juist dan is de taakverdeling mijns inziens een bepalende omstandigheid.7 Ook de Rechtbank Utrecht denkt daar zo over. Ik licht dit in § VII.4.2.3 toe.8

Toch baat een beroep op de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder mijns inziens niet zonder meer.9 Een argument voor mijn standpunt ontleen ik aan de woorden ‘mede gelet op’ in art. 2:9 lid 2 BW. Zoals hiervoor vermeld, volgt uit die woorden dat ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen.10 De taakverdeling legt dus gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. Zo kan de niet-uitvoerende bestuurder zich mijns inziens niet zonder meer met succes op de taakverdeling beroepen indien hij feitelijk betrokken is geweest bij de kwestie.11

Wat is nu rechtens als de kwestie waarop het vastgestelde onbehoorlijke bestuur is gebaseerd binnen het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder valt? Is disculpatie dan ook een optie?12 Ik meen dat uit de woorden ‘mede gelet op’ in art. 2:9 lid 2 BW volgt dat de niet-uitvoerende bestuurder ook in dat geval aan aansprakelijkheid kan ontkomen.13 Het bewijs dat de niet-uitvoerende bestuurder geen ernstig verwijt treft, zal niettemin moeilijker te leveren zijn. Een beroep op de taakverdeling snijdt immers geen hout.14 Hij moet derhalve andere feiten en omstandigheden aandragen die meebrengen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt valt te maken.15

Ik concludeer dat de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder in verband met het eerste vereiste voor disculpatie ex art. 2:9 lid 2 BW in beginsel comfort biedt.16 Zulks geldt mijns inziens temeer indien toepassing is gegeven aan art. 2:129a/239a lid 3 BW en de niet-uitvoerende bestuurder in het geheel niet betrokken is geweest bij de aangelegenheid waarop het onbehoorlijke bestuur is gebaseerd.17

Strik wijst er terecht op dat een uitgebreider takenpakket een grotere verantwoordelijkheid met zich brengt. Dit vertaalt zich vervolgens in een groter aansprakelijkheidsrisico.18 De niet-uitvoerende bestuurder die meer taken dan enkel de algemene bestuurstaak en de toezichthoudende taak op zijn bordje heeft liggen, kan zich immers ter disculpatie minder snel op een taakverdeling als ‘eerste verdedigingslinie’19 beroepen.20

Zoals in § V.4.2 uitvoerig aan de orde is gekomen, is de gedachte dat de taken in een one tier board op grond van art. 2:9 lid 1 BW bij of krachtens de statuten worden verdeeld over de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders. Verplicht is een dergelijke taakverdeling evenwel niet. Zijn de bestuurstaken niet nader verdeeld, dan vallen de iure alle bestuurstaken binnen het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder.21 Dit neemt niet weg dat binnen het bestuur een taakverdeling op basis van informele afspraken kan bestaan.22 Kan de niet-uitvoerende bestuurder in het kader van de individuele disculpatie uitsluitend een beroep doen op een formele taakverdeling als bedoeld in art. 2:9 lid 1 BW? Of is een beroep op een de facto bestaande taakverdeling ook kansrijk?

Het staat buiten kijf dat de niet-uitvoerende bestuurder een beroep kan doen op een taakverdeling in de zin van art. 2:9 lid 1 BW. Ik wijs erop dat niet vereist is dat de formele taakverdeling op papier wordt gesteld. Om de kansen op een succesvolle disculpatie te vergroten, acht ik het raadzaam de taakverdeling expliciet vast te leggen.23 Want het is aan de niet-uitvoerende bestuurder die zich op de disculpatiemogelijkheid beroept om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft.24 Is de taakverdeling als bedoeld in art. 2:9 lid 1 BW op schrift gesteld, dan is dit bewijs eenvoudig te leveren.25 Is de formele taakverdeling niet schriftelijk vastgelegd, dan is de bewijslast die op de niet-uitvoerende bestuurder rust zwaarder, aangezien hij niet kan teruggrijpen naar een uitdrukkelijk vastgelegde taakverdeling.

Anders dan Huizink, meen ik niet dat alleen formele taakverdelingen relevant zijn in de disculpatiediscussie.26 Aangezien een disculpatieverweer moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval, kan mijns inziens ook een informele taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder uit de brand helpen.27 Wederom geldt dat een schriftelijke vastlegging van de taakverdeling de bewijspositie van de niet-uitvoerende bestuurder ten goede komt.28

Bestaat er ook geen ‘informele taakverdeling’, dan kan de niet-uitvoerende bestuurder slechts andere feiten en omstandigheden aandragen teneinde aan te tonen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft. Zo zou de niet-uitvoerende bestuurder kunnen aanvoeren dat hij zich met hand en tand heeft verzet tegen een bepaald besluit, bijvoorbeeld door aan te tonen dat hij tegen het besluit heeft gestemd, maar is overstemd.29 Ik wijs er voor de volledigheid op dat het enkele tegenstemmen onvoldoende is om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Daartoe dient de niet-uitvoerende bestuurder nog aan te tonen dat hij maatregelen heeft getroffen om de schadelijke gevolgen voor de vennootschap ter zake af te wenden of te beperken. Ik kom hier in § VII.3.2.5.c op terug.

In het licht van het voorgaande rijst de vraag of de niet-uitvoerende bestuurder kan volstaan met een beroep op zijn functieaanduiding teneinde aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft. In de literatuur en jurisprudentie blijft deze vraag vooralsnog onbeantwoord. Ook in de wetsgeschiedenis is geen aandacht besteed aan deze kwestie.

Ik ben geneigd deze vraag negatief te beantwoorden. Zijn de taken formeel verdeeld, dan moet de niet-uitvoerende bestuurder mijns inziens aantonen dat het onbehoorlijke bestuur ziet op een taak die formeel aan een collega-bestuurder was toebedeeld.30 Zoals ik al schreef, verschilt het formele takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder in de praktijk per vennootschap.31 Zijn takenpakket kan vergelijkbaar zijn met die van een commissaris, maar het is ook mogelijk dat het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder meeromvattend is. Zoals in § V.5.4 vermeld, biedt de wet de ruimte de niet-uitvoerende bestuurder met uitvoerende taken te belasten. Gezien het vorenstaande, meen ik dat een beroep op de functieaanduiding de niet-uitvoerende bestuurder niet vanzelfsprekend zou moeten helpen. Uiteindelijk is doorslaggevend of hij feitelijke bemoeienis heeft gehad met de kwestie waarop het onbehoorlijke bestuur is gebaseerd.32

Het bovenstaande gaat volgens mij ook op wanneer de taken niet formeel zijn verdeeld. Het enkele feit dat de bestuurder in de hoedanigheid van niet-uitvoerend bestuurder is benoemd, brengt niet mee dat een informele taakverdeling aanwezig is. Het is goed denkbaar dat de niet-uitvoerende bestuurder zich in de praktijk focust op het houden van toezicht, maar dat is geen gegeven. Wil de niet-uitvoerende bestuurder zich van aansprakelijkheid disculperen, dan behoort hij andere feiten en omstandigheden dan zijn functieaanduiding aan te dragen.33

Ingevolge het tweede lid van art. 2:9 BW draagt elke bestuurder verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Kwesties die de algemene gang van zaken betreffen, kunnen niet aan het takenpakket van individuele bestuurders worden onttrokken.34 De vraag welke aangelegenheden onder de algemene gang van zaken vallen, beantwoordde ik reeds in § VI.2.2. In deze paragraaf sta ik stil bij de vraag of de niet-uitvoerende bestuurder zich met succes kan disculperen indien het vastgestelde onbehoorlijke bestuur de algemene gang van zaken betreft.35

Zoals in § V.5.3 vermeld, valt de algemene gang van zaken toe aan het gehele bestuur. Dit betekent dat aangelegenheden die onder de algemene gang van zaken worden geschaard, mede tot het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder behoren. Een beroep op de taakverdeling baat de niet-uitvoerende bestuurder in dat geval dus niet.36 Maar dit wil niet zeggen dat disculpatie van de baan is.37 Ik breng in herinnering dat de niet-uitvoerende bestuurder andere feiten en omstandigheden kan aanvoeren om aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft.38

Aan welke andere feiten en omstandigheden valt dan in zijn algemeenheid te denken? In de eerste plaats zou de niet-uitvoerende bestuurder met succes moeten kunnen aanvoeren dat hij gemotiveerd tegen het besluit heeft gestemd.39 Voorts wordt in de literatuur wel betoogd dat niet van alle bestuurders een gelijke expertise en betrokkenheid kan en mag worden verlangd. Dit is niet anders indien de kwestie de algemene gang van zaken betreft. Bepleit wordt dan ook dat een bestuurder tot op zekere hoogte met succes moet kunnen aanvoeren dat hij is afgegaan op de adviezen en informatie die hij heeft ontvangen van een medebestuurder die vanwege zijn specialistische kennis belast is met de kwestie die (gedeeltelijk) onder de algemene gang van zaken is te scharen.40 Ter onderbouwing van hun standpunt wijzen de auteurs op jurisprudentie van de Hoge Raad.41

In § VI.2.3 schreef ik dat het goed voorstelbaar is dat de niet-uitvoerende bestuurder in de praktijk een andere rol vervult bij de algemene gang van zaken dan een uitvoerend bestuurder. Sterker nog, ik sluit niet uit dat de rol van de nietuitvoerende bestuurder dichter tegen die van een commissaris dan die van een uitvoerend bestuurder aanleunt.42 Tegen deze achtergrond vind ik dat de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder ook in verband met de algemene gang van zaken enig comfort zou moeten bieden.43 De niet-uitvoerende bestuurder kan zich weliswaar niet direct op de taakverdeling beroepen, maar zijn beperkte rol brengt wel mee dat hij minder informatie heeft dan zijn collega uitvoerende bestuurders.44 Tot op welke hoogte de niet-uitvoerende bestuurder mag vertrouwen op adviezen en informatie van een medebestuurder, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ik kom hier in § VII.3.2.5.c op terug.