2.4.9 Voorwaardelijke makingen en voorwaardelijke schenkingen, waaronder tweetrapsmakingen en -schenkingen

Zowel vanuit het motief fiscaliteit als vanuit het continuïteitsmotief wordt er gesproken over voorwaardelijke schenkingen en makingen en dan vooral over de tweetrapsmaking in testamenten. Bij een tweetrapsmaking is er sprake van een erfstelling of een legaat onder voorwaarde waarbij er twee soorten verkrijgers zijn: een bezwaarde en een verwachter. De bezwaarde ontvangt de goederen onder een ontbindende voorwaarde. De verwachter ontvangt de goederen onder opschortende voorwaarde.

Vanuit fiscaal oogpunt kan een tweetrapsmaking fiscaal zowel leiden tot een lagere als een hogere belastingdruk. Dit heeft te maken met de verhouding waarin de rechthebbende van het vermogen en de verwachter ten opzichte van elkaar staan. De tweetrapsmaking die tot gevolg heeft dat de broer of zus van de bezwaarde de verwachter is, wordt, op basis van de gegevens uit de interviews, voornamelijk gemaakt vanuit een fiscaal motief. De tweetrapsmaking waarin afstammelingen van de bezwaarde verwachters zijn, heeft volgens de respondenten vaak te maken met het willen behouden van het vermogen in de familie.

Naast de fiscaal nadelige gevolgen in de vorm van een hogere belastingdruk dan zonder de tweetrapsmaking het geval zou zijn geweest, worden de verplichte administratieplicht en het identificeerbaar houden van het vermogen als nadelige aspecten van de tweetrapsmaking gezien (zoals dat ook geldt bij het vruchtgebruik1). Aan het woord is een estate planner:

Mede om deze reden wordt door sommige respondenten van belang geacht dat een schenking of making met een voorwaarde zodanig wordt ingekleed dat deze vervalt op het moment dat ook zonder de voorwaarde aan het achterliggende motief wordt voldaan. Bijvoorbeeld in de situatie dat de rechthebbende van het vermogen zijn zoon voor een gedeelte van zijn vermogen tot bezwaarde erfgenaam benoemt en zijn dochter tot verwachter ten aanzien van dat gedeelte. Daarbij kan de rechthebbende van het vermogen bepalen dat de voorwaarde alleen in stand blijft op het moment dat bij het overlijden van de zoon zou blijken dat de dochter van de rechthebbende, gedeeltelijk, erfgenaam is van de zoon.2 Ook komt naar voren dat soms wordt bepaald dat indien de voorwaarde die aan de making is verbonden vervalt als deze na een x-aantal jaren nog niet is vervuld. Dit onder andere vanwege het feit dat het bezwaarde vermogen naarmate de jaren vorderen steeds lastiger zal zijn te onderscheiden van het eigen vermogen van de bezwaarde. Maar ook de gebondenheid van het vermogen en daarmee de onmogelijkheid voor de bezwaarde om het vermogen na te laten speelt hierbij een rol.

Net als bij vruchtgebruik is ook bij tweetrapsmakingen de kans aanwezig dat bezwaarden en/of verwachters zich op een gegeven moment niet meer bewust zijn van de voorwaardelijke making.