6.4.7 Type 6: Alternatieve regelgeving

Ten zesde kan de hoedanigheid van de laedens doorwerken via de (analoge) toepassing van alternatieve regelgeving. De ruime term ‘alternatieve regelgeving’ ziet op een scala aan regelingen van een uiteenlopende aard.1 Gelet op de verscheidenheid aan regelingen, ontstaan al gauw afbakeningsvragen. In de kern genomen gaat het volgens Giesen om regels die niet afkomstig zijn van de formele of materiële wetgever en in beginsel door maatschappelijke partijen zijn geïnitieerd of opgesteld.2 Er bestaan veel verschillende vormen van alternatieve regelgeving. Ten eerste kan onderscheid gemaakt worden tussen de herkomst van de regelgeving. Zo kan onderscheid gemaakt worden tussen internationale, Europese en nationale vormen van alternatieve regelgeving.3 Voorbeelden van internationale en Europese regelingen zijn bijvoorbeeld: de UN Guiding Principles on Business and Human Rights, regels van de European Securities and Markets Authority (ESMA) die de MiFID II-richtlijn uitwerken4 en de geharmoniseerde normen uit het Europese productaansprakelijkheidsrecht.5 Ten tweede kan er onderscheid worden gemaakt naar type opsteller. Zo kan het gaan om regels die individuen zichzelf opleggen; om algemene regels die niet afkomstig zijn van de overheid, maar zijn opgesteld door particulieren, beroepsgroepen, brancheorganisaties of marktsegmenten; en om regulering die een bepaalde mate van standaardisering heeft doordat zij wordt aangemoedigd of geïnitieerd door de overheid.6 Ten derde kan onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende verplichtingen die voortvloeien uit de instrumenten.7 Zo kan de alternatieve regelgeving gericht zijn op het afdwingen van behoorlijk gedrag. Het gaat dan bijvoorbeeld om gedragscodes en protocollen.8 Een voorbeeld zijn de OECD Guidelines of andere gedragscodes die zien op maatschappelijk verantwoord ondernemen.9 Voorts kan de regelgeving bedoeld zijn om kwaliteit te herkennen en te controleren (certificering en accreditatie).10 Verder kunnen de regels zien op de normalisatie van producten zodat zij op een bepaalde markt uitwisselbaar zijn.11 Tot slot kan de alternatieve regelgeving zien op het afhandelen van geschillen. Het gaat dan bijvoorbeeld om klachtenprocedures of mediation.12

Er zijn verschillende voordelen verbonden aan de toepassing van private regelgeving in het privaatrecht. Alternatieve regelgeving heeft een ‘brugfunctie’, kan sneller en flexibeler tot stand komen, de doelgroepen zullen meer betrokken zijn bij de totstandkoming en invulling van de regelgeving en als de normen worden opgesteld door mensen ‘uit het veld’, zullen de regels een betere afspiegeling zijn van de ‘state of the art’.13 Daar staat tegenover dat er ook verschillende nadelen zijn verbonden aan de toepassing van alternatieve regelgeving in het privaatrecht. Deze nadelen hebben met name te maken met de legitimiteit van de regelgeving. Zo kunnen er twijfels zijn over het juridisch gehalte, het draagvlak (sommige partijen kunnen wel gebonden zijn, maar niet betrokken zijn geweest bij het opstellen van de regeling), de representativiteit (de regelgeving kan bijvoorbeeld het resultaat zijn van lobby door grote partijen), de inspraak, de handhaving, daling van het niveau van regulering (initiatiefnemers kunnen belang hebben bij soepelere normen) en nadelige gevolgen voor de trias politica.14

Gelet op de uiteenlopende regelingen, toepassingen en doelstellingen is het niet mogelijk om al deze vormen van alternatieve regelgeving in dit proefschrift te betrekken. In de volgende randnummers beperk ik mij tot private regelgeving. Private regelgeving is volgens Verbruggen een systeem “van regels en toezicht ontwikkeld door private actoren, al dan niet aangemoedigd door wetgever of rechter, met als doel het collectief normeren van gedragingen van zichzelf en/of anderen.”15 Andere vormen van alternatieve regelgeving komen slechts zijdelings aan bod als de bespreking van een bepaalde rechtszaak daarom vraagt. In het vervolg zal ik de term ‘alternatieve regelgeving’ afwisselen met de term ‘private regelgeving’.

Kenmerkend aan private regelgeving is dat zij in beginsel geen recht is in de zin van art. 79 RO.16 Volgens Vranken heeft private regelgeving meer het karakter van ‘gebruik’ of ‘gewoonte’ dan van een rechtsregel.17 Dat is in essentie juist, maar de vergelijking gaat niet helemaal op. Zoals Jansen schrijft, heeft private regelgeving ‘een hoger normatief gehalte dan gebruiken en gewoonten’.18 Voor beide geldt evenwel dat zij weliswaar geen recht in de zin van art. 79 RO zijn, maar dat zij wel door kunnen werken in open normen van het privaatrecht, zoals de maatschappelijke betamelijkheid (art. 6:162 lid 2 BW).

De vraag is wanneer en op welke wijze19 private regelgeving het onrechtmatigheidsoordeel inkleurt. Deze vraag is al verscheidene keren in de literatuur opgeworpen, maar is niet gemakkelijk te beantwoorden. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft lange tijd weinig aanknopingspunten geboden, omdat de jurisprudentie op dit punt erg casuïstisch is geweest.20 In verschillende arresten overwoog de Hoge Raad dat de toepasselijke private regelgeving slechts een aanwijzing is bij het bepalen van de onrechtmatigheid.21 Dit was in overeenstemming met de literatuur.22 Op basis van enkele23 arresten kan niet meer volgehouden worden dat de toepassing van private regelgeving altijd een dergelijk vrijblijvend karakter heeft. Zo wordt in de arresten Graafrichtlijn24 en Meetinstructie I25 veel gewicht toegekend aan de private regelgeving bij de inkleuring van het onrechtmatigheidsoordeel. Ook lagere rechters kennen in de meerderheid van de zaken doorslaggevend gewicht toe aan private regelgeving.26 Hieruit kan echter niet worden opgemaakt dat private regelgeving in alle gevallen doorslaggevend is voor het onrechtmatigheidsoordeel. Per geval moet het gewicht van de regelgeving worden bekeken.27 Smeehuijzen roept in zijn annotatie bij het arrest Meetintructie II op tot het formuleren en identificeren van nadere criteria, gevalstypen en grondslagen voor doorwerking van private regelgeving in het onrechtmatigheidsoordeel.28 Een dergelijke exercitie gaat de omvang van dit proefschrift te buiten. In de literatuur zijn al verschillende criteria geformuleerd die behulpzaam kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag wanneer en op welke wijze private regelgeving het onrechtmatigheidsoordeel inkleurt. In de volgende randnummers sluit ik aan bij dit onderzoek. Deze criteria kunnen onderverdeeld worden in twee groepen.

Ten eerste kan de vraag wanneer en op welke wijze private regelgeving het onrechtmatigheidsoordeel inkleurt, worden benaderd vanuit het ­perspectief van de zorgvuldigheidsnorm. De vraag is dan welke rechtsvragen zich lenen voor de beantwoording aan de hand van private regelgeving. Jansen bepleit dat de doorwerking van private regelgeving in het onrechtmatigheidsoordeel groter is indien de rechter moet oordelen over een norm die zich meer op detailniveau bevindt.29 De precedentswaarde van op het specifieke geval toegespitste zorgvuldigheidsnormen is niet zo groot,30 waardoor de wankele legitimiteit van private regelgeving geen groot obstakel is. Daarbij komt dat de rechter veelal technische informatie nodig heeft om dergelijke toegespitste vragen te kunnen beantwoorden. Hierdoor wordt het juridisch gehalte kleiner. Kortom, het gewicht van private regelgeving is afhankelijk van het type rechtsvraag. Hoe technischer en specialistischer de rechtsvraag is, hoe groter het gewicht is dat aan private normstelling toekomt.

Ten tweede kan de vraag naar de doorwerking van private regelgeving worden benaderd vanuit het perspectief van de regelgeving. De vraag is dan aan welke eisen private regelgeving moet voldoen om door te werken in het onrechtmatigheidsoordeel. In de literatuur zijn verschillende criteria opgeworpen die behulpzaam kunnen zijn bij het bepalen van het gewicht dat private regelgeving toekomt in het privaatrecht. Het gaat hierbij onder andere om: de hoedanigheid van de opstellers van de regelgeving,31 de representativiteit van de opstellers,32 de wijze waarop de regelgeving tot stand is gekomen,33 de steun of betrokkenheid van de overheid,34 het object dat ze reguleren,35 hoe de regelgeving zich verhoudt tot de ‘state of the art’,36 de personen die worden gebonden aan de regelgeving,37 de wijze waarop betrokkenen zijn gebonden,38 de wijze waarop de belangen van de betrokkenen worden gewaarborgd,39 de wijze waarop betrokkenen kennis hebben genomen van de regelgeving;40 de wijze waarop controle op en handhaving van de regelgeving geschiedt,41 het specialistische en specifieke karakter van de regelgeving,42 de inhoudelijke kwaliteit van de regelgeving,43 het normatieve gehalte van de regelgeving.44 Over het algemeen geldt dat hoe democratischer de regelgeving tot stand is gekomen, hoe representatiever de opstellers zijn voor de gebonden partijen, hoe meer betrokken de overheid is geweest bij de totstandkoming van de regelgeving, hoe meer de regelgeving in lijn is met de ‘state of the art’ en hoe beter de regelgeving gehandhaafd wordt, hoe sneller de regelgeving verbindend is.

Jansen meent dat beide benaderingen naast elkaar kunnen bestaan, maar dat de eerste benadering – de benadering die vertrekt vanuit de rechtsvraag – voorop moet staan.45 Ik zie geen goede grond om de ‘rechtsvraag-benadering’ voorop te stellen. In mijn ogen zijn beide aspecten (de aard en kwaliteit van de regelgeving en het type rechtsvraag) nodig om te bepalen wat het gewicht is van de private regelgeving voor het onrechtmatigheidsoordeel. Het is niet mogelijk om deze twee benaderingen tegen elkaar af te zetten, omdat ze starten vanuit een geheel ander beginpunt. Wel is het mogelijk dat de criteria die zien op de kwaliteit en de aard van de regelgeving buiten beeld blijven (zoals onder andere de representativiteit, het draagvlak, het totstandkomingsproces), omdat partijen het eens zijn over de toepasselijkheid van de regelgeving op het voorliggende geschil en er slechts nog ter discussie staat welk gewicht moet worden toegekend aan de regelgeving.46

De vraag rijst wat de betekenis is van de hoedanigheid van de laedens voor de wijze waarop private regelgeving doorwerkt in het onrechtmatigheidsoordeel. Het gaat hier met andere woorden om de verbindendheid van de regelgeving. De hoedanigheid van de laedens kleurt verscheidene bovengenoemde criteria die de verbindendheid van de regelgeving bepalen. Zo is van belang of de betrokkene de opsteller is van de regelgeving (‘de hoedanigheid van de opsteller’). Is dat het geval, dan zal de regelgeving eerder van toepassing zijn.47 De rechter zal de regelgeving daarnaast eerder toepassen indien de laedens de regelgeving heeft aanvaard (‘de wijze waarop betrokkenen zijn gebonden aan de regelgeving’). Deze aanvaarding kan erin gelegen zijn dat de laedens heeft verklaard gebonden te zijn48 of doordat sprake is van een lidmaatschap van een vereniging.49 Het Meetinstructie I-arrest is een voorbeeld van dit laatste geval.50 Daar ging het om de toepassing van de meetinstructie die verplicht was gemaakt voor makelaars die lid zijn van de NVM. Verder kan private regelgeving die niet van toepassing is een zogenaamd ‘radiating effect’ hebben. Dit geval doet zich volgens Menting voor als een groot gedeelte van de branche is gebonden aan de regelgeving en de regelgeving een zekere autoriteit heeft.51

Ten tweede is het de vraag wat de betekenis is van de hoedanigheid van laedens voor de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm, indien de private regelgeving wordt meegewogen. De private normen zijn meestal gericht op een specifieke normadressaat.52 Differentiatie van private normen leidt bij doorwerking van die normen tot differentiatie van ongeschreven normen. Illustratief is het Meetinstructie I-arrest. De Hoge Raad overwoog dat bij de beoordeling of een verkopend makelaar, door het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie over de netto woon- of gebruiksoppervlakte, onrechtmatig heeft gehandeld jegens een aspirant-koper, het aankomt op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen.53 De Hoge Raad voegde daar in Meetinstructie I aan toe dat de NVM-meetinstructie in belangrijke mate het vertrouwen bepaalt dat kopers van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiksoppervlakte.54 Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid moet aldus veel gewicht worden toegekend aan het niet-naleven van de NVM-meetinstructie. Dit is waarschijnlijk anders indien de NVM-meetinstructie niet van toepassing is, omdat de verkopend makelaar geen lid is van de NVM. Het gevolg is dat een onderscheid wordt gemaakt tussen makelaars die lid zijn van NVM en makelaars die dat niet zijn.55 Voor de betekenis van private regelgeving voor het onrechtmatigheidsoordeel is ook nog het volgende van belang. Het feit dat de laedens heeft gehandeld volgens de gedragscode, betekent nog niet dat hij zorgvuldig heeft gehandeld. Hij kan nog steeds aansprakelijk zijn. Het omgekeerde geldt eveneens: het niet naleven van een gedragscode betekent nog niet automatisch dat de laedens onzorgvuldig heeft gehandeld.56