9.5.5.3 Uitsluiting van deskundigenbewijs wegens onbetrouwbaarheid

De uitspraak Daubert v. Merrell Dow Pharmaceutical, Inc. van het U.S. Supreme Court heeft veel invloed gehad op de inzet van economisch deskundigen in mededingingszaken.1 In Daubert worden een aantal criteria gegeven onder welke omstandigheden een District Court een economic testimony kan uitsluiten wegens onbetrouwbaarheid (unreliable economic testimony). De Daubert-uitspraak geeft de rechter een instrument in handen waarmee de betrouwbaarheid en daarmee de toelaatbaarheid van wetenschappelijk bewijs kan worden getoetst. Met behulp van Daubert kan de rechter zijn taak als poortwachter uitvoeren, waardoor voorkomen wordt dat ondeugdelijk bewijs de jury kan bereiken.2 Een dergelijk instrument bestond voor de Daubert-beslissing ook reeds op grond van rule 702 van de Federal Rules of Evidence, welke regel kan worden gezien als een modificatie van de tot 1975 geldende jurisprudentie zoals gevormd in Frye.3

In de Daubert-zaak stellen twee minderjarige kinderen en hun ouders een actie in tegen Merrell Dow Pharmaceuticals. Merrell Dow Pharmaceuticals had Bendectin, een geneesmiddel tegen misselijkheid, op de markt gebracht. De kinderen hebben serieuze geboorteafwijkingen over gehouden als gevolg van het feit dat de moeder prenataal het geneesmiddel Bendectin heeft gebruikt. Het District Court wijst de vordering af op grond van de beëdigde verklaring van een deskundige, die op grond van de uitgebreide wetenschappelijke literatuur concludeert dat het gebruik door de moeder van Bendectin geen risicofactor vormt voor geboorteafwijkingen. Hoewel eisers reageren door de inzet van acht andere 'well-credentialed' deskundigen die hun conclusie dat Bendectin wel geboorteafwijkingen kan veroorzaken baseren op dierenproeven, analyses van chemische structuren (chemical structure analyses) en ongepubliceerde heranalyses van eerder gepubliceerde menselijke statistische studies, oordeelt de rechter dat dit bewijs niet voldoet aan het criterium om als deskundigenbewijs te worden toegelaten. Er wordt niet voldaan aan de 'algemene acceptatie' standaard voor de toelaatbaarheid van een deskundigen-verklaring. In hoger beroep wordt deze weigering bevestigd op grond van de uitspraak Frye v. United States.4In deze uitspraak werd de regel geformuleerd dat de verklaring van een deskundige (de vertaling van expert testimony als getuige-verklaring mist de finesses van de verschillen tussen de Common Law en de continentale rechtsculturen),5 die gebaseerd is op wetenschappelijke techniek, toelaatbaar is zolang de techniek die gebruikt wordt in de relevante wetenschappelijke gemeenschap maar algemeen geaccepteerd is als betrouwbaar.6 Uiteindelijk gaat de Daubert-zaak naar het U.S. Supreme Court.

Het U.S. Supreme Court overwoog in Daubert v. Merrell Dow Pharmaceutical dat de adoptie van de Federal Rules of Evidence, in dit geval in het bijzonder artikel 702, de Frye test heeft vervangen. De basisregel wordt gevormd door artikel 402 van de Federal Rules of Evidence:

Relevant bewijs wordt in artikel 401 van de Federal Rules of Evidence gedefinieerd als datgene wat heeft

In de uitspraak us v. Abel (U.S. 45 (1984)) bepaalde het U.S. Supreme Court dat de Federal Rules of Evidence de plaats innemen van de common law regels inzake bewijs. Wel moet daarbij bedacht worden dat bij de interpretatie van de Federal Rules of Evidence de common law regels inzake bewijs een rol kunnen blijven spelen.7Rule 702 (Testimony by Experts) luidt als volgt:

Een verklaring van een deskundige is volgens het U.S. Supreme Court in Daubert toelaatbaar als de deskundige voldoende gekwalificeerd is, als de deskundige een betrouwbare methode heeft gebruikt om tot zijn oordeel te komen en als het oordeel van de deskundige relevant is voor de vragen die spelen. Het moet volgens rule 702 van de Federal Rules of Evidence gaan om 'scientific, technical, or other specialized knowledge' en die kennis moet bovendien 'assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue'. Verklaringen van deskundigen die niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil worden op deze manier terzijde geschoven. 'Scientific' impliceert volgend het U.S. Supreme Court een onderbouwing in de methoden en procedures van de wetenschap.8'Knowledge' impliceert naar mening van het U.S. Supreme Court meer dan enkel subjectief geloof of niet ondersteunde speculatie.9

In Daubert heeft het U.S. Supreme Court vier gezichtspunten gegeven aan de hand waarvan de rechter (trial judge) bij aanvang kan beoordelen of de verklaring van de deskundige moet worden toegelaten.

Publicatie staat echter niet in een sine qua non-verband met toelaatbaarheid aldus in terechte zin het U.S. Supreme Court. Het is echter ook mogelijk dat een goed gefundeerde maar innovatieve theorie niet gepubliceerd wordt.14 Sommige beweringen zijn ook te nieuw, te uitzonderlijk of er bestaat te weinig belangstelling voor om te worden gepubliceerd. Onderwerping van de theorie of techniek aan de kritische blik van de wetenschappelijke wereld is en blijft echter een element van betrouwbaar onderzoek omdat het de waarschijnlijkheid dat aanzienlijke fouten in de gebruikte methodologie worden ontdekt, doet toenemen.

Als de theorie of techniek geaccepteerd is in een groot deel van de wetenschappelijke gemeenschap, kan dat een belangrijke aanwijzing zijn om het bewijs toelaatbaar te achten. Tegelijkertijd kan een theorie of techniek die maar op een zeer kleine acceptatie in de desbetreffende wetenschappelijke gemeenschap kan rekenen kritisch worden bekeken.16