6.3.4 Monopoliepositie van de schuldenaar

De belangen van de wederpartij kunnen door de uitoefening van het algemene opschortingsrecht ook onevenredig worden geschaad als de schuldenaar een monopolie of een daarmee vergelijkbare positie bezit ten aanzien van het goed of de dienst waarvan hij de levering opschort. Door de opschorting komt de wederpartij in een positie te verkeren waarin zij niet de beschikking heeft over het goed of de dienst, en evenmin in redelijkheid de mogelijkheid heeft dat elders te betrekken. Evenwel geldt ook voor deze omstandigheid dat deze niet zonder meer meebrengt dat de uitoefening van het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daar waar de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming te verlangen zonder harerzijds nakoming aan te bieden, heeft de schuldenaar een opschortingsrecht, in beginsel ongeacht de omstandigheid dat de wederpartij het goed of de dienst niet elders zou kunnen betrekken. Het opschortingsrecht verschaft de schuldenaar immers de bevoegdheid een verbintenis vooralsnog niet na te komen, omdat zijn wederpartij een verbintenis harerzijds niet nakomt. De nakoming hapert eerst bij de wederpartij en die is bij machte deze opschortingsbevoegdheid weg te nemen door harerzijds na te komen of zekerheid voor die nakoming te stellen.1 Toch kan dit onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld in het geval de schuldenaar de nakoming van een nutsvoorziening opschort. Bij de opschorting van deze voorziening kan ook de doelmatigheid van de uitoefening van het opschortingsrecht een rol spelen, met name in de particuliere sfeer.2 Over de opschorting van de levering van een nutsvoorziening is relatief veel rechtspraak verschenen, die min of meer begint in de jaren 80 van de vorige eeuw met het arrest Luyer/Gemeente Amsterdam.

De vraag die in het arrest Luyer/Gemeente Amsterdam centraal staat, is of het GEB in de gegeven omstandigheden bevoegd was om haar verbintenis tot energielevering aan het privéadres van Luyer (b2c) op te schorten in verband met haar vordering tot betaling van geleverde energie aan de vof Luyson (b2b), van welke vof Luyer vennoot was en voor welke vordering Luyer daarom hoofdelijk aansprakelijk was. Het cassatiemiddel keerde zich tegen het oordeel van het hof dat tussen deze verbintenissen over en weer voldoende samenhang bestaat:

Terecht heeft A-G Ten Kate voor dit arrest opgemerkt dat het processuele debat bij en de oordelen van de feitelijke instanties gestoeld waren op de uitleg van de toepasselijke algemene voorwaarden.4 De overwegingen van de Hoge Raad zijn daarom te begrijpen als een bekrachtiging van de voorlopige contractsuitleg door de rechtbank en het hof.5 Tegelijk bezigde de Hoge Raad een algemene formulering ten aanzien van het vereiste van samenhang, zonder uitdrukkelijk aandacht te besteden aan de grondslag van het uitgeoefende opschortingsrecht, waardoor de indruk bestaat dat deze overweging ook relevant is voor de beoordeling van de uitoefening van wettelijke opschortingsrechten in een geval als Luyer/Gemeente Amsterdam. De verdere formulering van de overweging, waarin het samenhangcriterium uit artikel 6:52 BW is te herkennen, versterkt die indruk. In deze interpretatie van het arrest anticipeerde de Hoge Raad op destijds toekomstige wetgeving.6 Daarom heeft dit arrest zijn relevantie behouden voor de uitoefening van het algemene opschortingsrecht en de beoordeling daarvan.

De monopoliepositie van de schuldenaar is, naar de Hoge Raad overwoog, niet van invloed op zijn opschortingsbevoegdheid. Dat is mijns inziens terecht. Het gaat bij de beoordeling van het samenhangcriterium om de vraag van welke vordering van de schuldenaar de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nakoming behoort aan te bieden, gelijktijdig met de door haar gevorderde nakoming.7 In dit geval behoorde Luyer nakoming van de betaling van de leveringen aan het bedrijfspand aan te bieden, tegelijk met de nakoming van de leveringen aan zijn privéadres door de gemeente. Door wel nakoming aan zijn privéadres te verlangen en geen betaling voor de leveringen aan het bedrijfspand aan te bieden, handelde Luyer in strijd met de redelijkheid en billijkheid, hetgeen tot opschortingsbevoegdheid van de gemeente leidde. Daarop is de monopoliepositie van de gemeente niet van invloed. Die positie kan wel van invloed zijn op de vraag of de uitoefening van het opschortingsrecht door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus volgt expliciet uit de overweging van de Hoge Raad dat de vraag of een schuldenaar een opschortingsbevoegdheid heeft, een tweeledige beoordeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid behelst.8

Of de monopoliepositie van invloed is op de uitoefening van een opschortingsrecht wordt mede bepaald door de impact die het vooralsnog uitblijven van het goed of de dienst heeft op de wederpartij.9 De enkele omstandigheid dat die het goed of de dienst niet elders kan betrekken lijkt niet voldoende gewicht in de schaal te leggen voor het oordeel dat de uitoefening van het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.10

In het geval waarin het bijvoorbeeld gaat om de levering van elektra, gas of water, kan het voeren van een opschortingsverweer door het nutsbedrijf met een monopoliepositie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarbij is van belang dat de opschorting van de levering van nutsvoorzieningen de particuliere afnemer raakt in zijn eerste levensbehoeften en de zakelijke afnemer raakt in zijn bedrijfsbelang.11 De omstandigheden dat het bij de levering van gas en elektriciteit gaat om de eerste levensbehoeften van een particulier terwijl het nutsbedrijf een monopoliepositie inneemt, brengen volgens het Hof Leeuwarden mee dat het nutsbedrijf bij de uitoefening van het algemene opschortingsrecht ‘uiterste zorgvuldigheid en terughoudendheid moet betrachten’.12 Tot deze overweging komt ook de Rechtbank Rotterdam in geval van de opschorting van de levering van drinkwater.13

In een geval waarin een schuldenaar een met een monopolie gelijk te stellen positie bezat, legde de voorzieningenrechter aan de schuldenaar een opschortingsverbod op, maar verbond daaraan tevens de voorwaarde dat zijn wederpartij het in geschil zijnde factuurbedrag in depot zou storten en voorts de door de schuldenaar in rekening gebrachte facturen tijdig zal voldoen.14