4.3.3.2 De bewoordingen van art. 6:89 BW dwingen niet zonder meer tot categorische uitsluiting bij niet-presteren

Weliswaar baseert de Hoge Raad de Brocacef/Simons-regel mede op het feit dat art. 6:89 BW spreekt van een ‘gebrek in de prestatie’,1 maar dat zou in mijn ogen niet noodzakelijk tot de conclusie hoeven leiden dat een niet-presteren nooit onder de werkingssfeer van de bepaling kan vallen.

De Hoge Raad heeft ervoor gekozen om de woorden ‘gebrek in de prestatie’ beperkt te interpreteren. Die bewoordingen sluiten echter op zichzelf niet uit dat daaronder een nalaten kan worden begrepen, net zoals een ‘tekortkoming in de nakoming’ ex art. 6:74 BW kan bestaan in een nalaten. Beide bepalingen maken onderdeel uit van dezelfde afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW: de gevolgen van het niet-nakomen van een verbintenis. De titel van de afdeling is eveneens ruim geformuleerd.

Ik geef toe dat de wetsgeschiedenis bij art. 6:89 BW aanleiding geeft tot een strikte interpretatie van het begrip gebrek in de prestatie,2 waar de wetsgeschiedenis bij art. 6:74 BW nu juist een ruime interpretatie van het begrip tekortkoming voorstaat.3 De referentie aan de bewoordingen van art. 6:89 BW bij de introductie van de Brocacef/Simons-regel door de Hoge Raad is in dat opzicht te volgen.