6.4.2.3 De visie van de Minister

`De leden van de fractie van de PvdA meenden dat ten onrechte geen rekening zou zijn gehouden met het geval bedoeld in artikel 16 lid 2 van de richtlijn. Daarbij gaven deze leden aan dat de structuurregeling naar hun overtuiging niet kan worden beschouwd als een regeling die qua niveau van medezeggenschap altijd hoger ligt dan het niveau van andere lidstaten omdat de structuurregeling de optie geeft om op het wettelijk stelsel te variëren, en dat de strekking van artikel 16 lid 2 mede zou zijn dat de werknemers van de verkrijgende vennootschap die werken in vestigingen in andere lidstaten kunnen deelnemen aan medezeggenschap.

Met artikel 16 richtlijn is beoogd onevenredig verlies van medezeggenschap bij fusie te voorkomen. Daarbij heeft men vooral de situatie voor ogen gehad dat bewust zou worden gekozen voor vestiging in een land dat geen vennootschappelijke medezeggenschap kent. Dat wil niet zeggen dat als gevolg van een juridische fusie de rechten van werknemers niet kunnen wijzigen. Dat kan wel, allereerst omdat partijen in een aantal gevallen waarbij vennootschapsrechtelijke medezeggenschap voorhanden is, zullen onderhandelen over de waag of en zo ja hoe de medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap eruit zal zien, en ten tweede omdat de richtlijn werkt met een referentiekader dat zelf gebruik maakt van kwantitatieve vergelijkingen, bijvoorbeeld op het punt van het aantal werknemers dat medezeggenschap kende en bij de vergelijking van verschillende medezeggenschapssystemen. Het onderscheid tussen vennootschappen met meer en minder dan 500 werknemers kwam voort uit de door de vele lidstaten geuite wens kleinere vennootschappen zo mogelijk niet te belasten met een als ingewikkeld en kostbaar ervaren onderhandelingstraject. Bij meer dan 500 werknemers én medezeggenschap moet er altijd onderhandeld worden, ongeacht het niveau of de aard van de medezeggenschap in het vestigingsland. Anders dan bij de SE is er dus een onderscheid aangebracht tussen de gang van zaken bij "grote" en "kleinere" ondernemingen. Voor kleinere ondernemingen geldt de onderhandelingsplicht alleen indien de wetgeving van de lidstaat van de zetel van de verkrijgende vennootschap niet voorziet in hetzelfde niveau van medezeggenschap of indien die wetgeving niet voorziet in hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten door werknemers in andere lidstaten. Daarmee worden lidstaten feitelijk geprikkeld om te voorzien in een hoog niveau van bescherming (namelijk het kwantitatief hoogste niveau dat in de Europese Unie bestaat) of in verbreding van de bescherming (namelijk door uitbreiding naar de werknemers in andere lidstaten). Men vergelijke ook lid 5 van artikel 16, waar ten aanzien van deze keuze een aanvullende bepaling is opgenomen. In Nederland geldt een medezeggenschapsregeling waardoor bij de hierboven bedoelde kwantitatieve vergelijking van een verlies eigenlijk geen sprake kan zijn. De aanpassingen in de structuurregeling van 1 oktober 2004 (Stb. 2004, 370) brengen daarin geen wijziging nu de richtlijn verwijst naar de wetgeving van de lidstaat en het aanbevelingsrecht ten aanzien van alle leden van de raad van commissarissen bestaat, met een versterkt recht ten aanzien van een derde. Een voorbeeld van de uitwerking van artikel 16 lid 2 bij een fusie tussen "kleinere vennootschappen" kan dit verduidelijken. Voor de bepaling van het niveau van medezeggenschap moet worden uitgegaan van de wettelijke regels (de richtlijn spreekt over "de nationale wetgeving voorziet in"). Is er dus sprake van een fusie waarbij een structuurvennootschap betrokken is, dan geldt voor de bepaling van de waag of de verkrijgende vennootschap bij vestiging in Nederland het structuurregime moet toepassen, het nationale recht van het land van vestiging van de verkrijgende vennootschap. Is dat Nederland, dan geldt de structuurregeling. Vervolgens kan op basis van artikel 2:158/268 BW maatwerk worden geleverd, maar een andere invulling van de benoemingsregeling kan niet zonder akkoord van de werknemers tot stand komen. Is de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar buitenlands recht, dan moet op basis van artikel 16 lid 2 worden bepaald of de nationale regelgeving van het vestigingsland van "hetzelfde niveau is" als de structuurregeling. Op dit moment zijn mij elders geen regelingen bekend waarbij de werknemers een recht van benoeming of aanbeveling hebben ten aanzien van alle commissarissen. In dat geval moet dus worden bepaald of de in Nederland werkzame werknemers van de verkrijgende vennootschap dezelfde rechten hebben als de werknemers in het vestigingsland; is dat niet het geval (en die regeling bestaat voor zover bekend alleen in EER-lidstaat Noorwegen) dan vinden onderhandelingen plaats met zonodig een terugval op de referentievoorschriften. Aldus kunnen de werknemers van de Nederlandse structuurvennootschap hun rechtspersoonlijke medezeggenschap veilig stellen.'

`Artikel 16 lid 2 bepaalt wanneer er moet worden onderhandeld indien er bij de fusie geen vennootschap betrokken is met medezeggenschap en meer dan 500 werknemers. Gaat het om kleinere vennootschappen en kent in elk geval één van de fuserende vennootschappen een medezeggenschapsstructuur, dan moeten er onder bepaalde omstandigheden onderhandelingen komen tussen bestuurders en werknemersvertegenwoordigers (de bijzondere onderhandelingsgroep) van de fuserende vennootschappen. Die omstandigheden staan in de onderdelen a en b en behelzen, kortweg, twee categorieën: — als het vestigingsland niet hetzelfde niveau van medezeggenschap kent als één van de deelnemers (het niveau van medezeggenschap wordt numeriek bepaald); of — als werknemers in andere vestigingen buiten het vestigingsland niet dezelfde medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Bij de waag hoe dit voorschrift moet worden geduid, is van belang dat de Europese wetgever signaleerde dat grensoverschrijdende fusie niet benut moet kunnen worden door vennootschappen om zich aan de vigerende medezeggenschapsregels te onttrekken. Men zie de toelichting bij het voorstel van de Europese Commissie van 18 november 2003, COM (2003) 703 def: Anderzijds wilden lidstaten die in hun nationale recht niet een keuze hadden gemaakt voor vennootschappelijke medezeggenschap, niet door richtlijnvoorschri)?en gedwongen worden om dergelijke voorschriften alsnog in te voeren. Doel van de richtlijn is dus niet een inhoudelijke wijziging of harmonisatie van medezeggenschapsregels. (...) Indien de voorwaarden van artikel 16 lid 2 sub a en b cumulatief zouden moeten worden gelezen, zouden er onderhandelingen moeten gevoerd onafhankelijk van de waag of het vestigingsland een medezeggenschapsvorm kent en onafhankelijk van de waag welk niveau — in de daaraan door de Europese wetgever toegekende betekenis van numerieke aantallen benoemingen of aanbevelingen — het recht van dat vestigingsland inhoudt. Dat komt omdat geen enkel EU land een regeling heeft waardoor werknemers uit andere landen kunnen deelnemen aan de medezeggenschap. Wij kunnen de WOR ook niet toepassen op vestigingen van bedrijven in het buitenland,. de WOR werkt territoriaal. Het feit dat nergens zo 'n grensoverschrijdende deelname van werknemers bestaat, betekent dat dan altijd onderhandelingen nodig zouden zijn, ongeacht het beschermingsniveau. Dan heeft een voorwaarde over het beschermingsniveau geen toegevoegde waarde. '2