Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/6.2.4.1:6.2.4.1 Consensueel (buitengerechtelijk) akkoord

Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/6.2.4.1

6.2.4.1 Consensueel (buitengerechtelijk) akkoord

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

265. Consensueel akkoord (algemeen). Het staat de schuldeiser vrij om met zijn schuldenaar een contractuele regeling te treffen ten aanzien van zijn vorderingen op die schuldenaar. Dit geldt zowel buiten als tijdens faillissement van de schuldenaar, zij het dat in het laatste geval de curator doorgaans betrokken zal zijn. Een dergelijk ‘consensueel’ akkoord is een overeenkomst, waarbij de binding van de schuldeiser(s) tot stand komt door wilsovereenstemming (art. 6:217 jo. 3:33 e.v. BW). Een consensueel akkoord kan op verschillende wijzen bewerkstellingen dat de rechten van een schuldeiser worden gekort, bijvoorbeeld door afstand of kwijtschelding daarvan (art. 6:160 BW) of door omzetting van een afdwingbare, ‘civiele’ verbintenis in een natuurlijke verbintenis (art. 6:3 lid 2 sub a BW).1 Doorgaans zal het gaan om een regeling tussen een schuldenaar en meerdere schuldeisers, in welk geval sprake is van een meerpartijenovereenkomst.

Stemt een schuldeiser niet in met een consensueel akkoord, dan is hij daaraan dus niet gebonden. In beginsel staat het een schuldeiser vrij om zijn medewerking aan een consensueel akkoord te weigeren; slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan hij gedwongen worden om daarmee in te stemmen, namelijk indien het niet-instemmen misbruik van recht oplevert en de schuldeiser het aanbod dus in redelijkheid niet heeft kunnen weigeren.2

266. Consensueel akkoord (vorderingen op hoofdelijk medeschuldenaren). Door middel van een consensueel akkoord kunnen ook de rechten van schuldeisers jegens derden worden betrokken, in het bijzonder jegens borgen en andere hoofdelijk medeschuldenaren. Daaraan kan behoefte bestaan, omdat indien het akkoord geen werking heeft jegens hen, zij mogelijk na totstandkoming van het akkoord door de schuldeiser worden aangesproken en vervolgens mogelijk verhaal zullen willen nemen op de schuldenaar op wiens schulden het akkoord betrekking had (art. 6:10 e.v. BW).3 De zelfstandigheid van hoofdelijke verbintenissen4 brengt mee dat de consensuele regeling in beginsel geen gevolgen heeft voor rechten van schuldeisers jegens hoofdelijk medeschuldenaren. Dat geldt niet alleen indien het akkoord voorziet in omzetting van de verbintenis in een natuurlijke verbintenis, maar óók indien het gaat om (geheel of gedeeltelijke) afstand van die vordering (art. 6:160 BW). Slechts indien sprake is van borgtocht, en de schuldeiser in het kader van een akkoord afstand doet van zijn vordering op de hoofdschuldenaar (art. 6:160 BW), gaat vanwege het afhankelijke karakter daarvan ook de verbintenis uit hoofde van borgtocht teniet (art. 3:7 jo. art. 7:851 lid 1 BW). Buiten dat geval bestaat voor de schuldenaar het risico dat hij na een akkoord ten aanzien van zijn bestaande schulden wordt aangesproken door een van zijn hoofdelijk medeschuldenaren. Ik duid dit risico hierna aan als het ‘regresrisico’.

Heeft schuldeiser A een vordering op hoofdelijk schuldenaren B en C ter grootte van € 1 miljoen, en wordt ten aanzien van B een consensueel akkoord gesloten op grond waarvan A nog slechts betaling van € 100.000 kan afdwingen van B, dan laat dit de rechten van A jegens C in beginsel onverlet. Spreekt A, na inning van de € 100.000 bij B, C aan tot betaling van de resterende € 900.000, dan kan C na deze betaling aan A mogelijk verhaal nemen op B (art. 6:10 e.v. BW). Bij een draagplichtverdeling tussen B en C van 50%/50%, zou C voor € 400.000 verhaal kunnen nemen op B. Waar B met schuldeiser A zijn schuld heeft beperkt tot€ 100.000, wordt hij ‘via de achterdeur’ alsnog door zijn medeschuldenaar C aangesproken tot betaling van € 400.000.

Is C een (niet-draagplichtige) borg, dan zijn de rechtsgevolgen anders. Beperkt het akkoord niet slechts de afdwingbaarheid van de vordering van A op B (art. 6:3 lid 2 sub a BW), maar gaat die vordering door de werking van het akkoord deels door afstand teniet (art. 6:160 BW), dan brengt het afhankelijke karakter van de verbintenis van de borg mee dat ook die tenietgaat voor zover de hoofdschuld tenietgaat (art. 3:7 jo. 3:82 BW). Doet A afstand van zijn vordering op B voor zover die vordering het bedrag van € 100.000 overtreft, dan is ook de borg nog slechts voor € 100.000 hoofdelijk verbonden. Voldoet B vervolgens zijn schuld (van € 100.000) aan A, dan gaat hiermee ook de schuld van de borg C teniet (art. 6:7 lid 2 BW jo. art. 3:7 jo. 3:82 BW). Voldoet niet B, maar C de na het akkoord resterende schuld (van € 100.000) aan A, dan heeft C bij een draagplicht van 0% voor € 100.000 verhaal op B (art. 6:10 e.v. BW). De vraag rijst dan of de schuld van B jegens A hiermee ook gedelgd is.5 Aangezien de afstand door A tot gevolg heeft gehad dat de totale schuld aan hem werd verminderd tot € 100.000, heeft betaling door C bevrijdende werking voor zowel B als C (art. 6:7 lid 2 BW); de schuld is volledig voldaan. C heeft bij een draagplicht van 0% (en bij een draagplicht van B van 100%) voor € 100.000 verhaal op B (art. 6:10 e.v. BW).6

Is voor een schuld van de hoofdschuldenaar een borgtocht afgegeven, en voorziet een consensueel akkoord in een beperking van de vordering jegens de insolvente hoofdschuldenaar, dan is voor de aansprakelijkheid van de borg bepalend of het akkoord een afstand van de vordering op de hoofdschuldenaar inhoudt (art. 6:160 BW), of slechts de omzetting van een civiele verbintenis in een natuurlijke verbintenis (art. 6:3 lid 2, aanhef en sub a BW). In het eerste geval brengt het afhankelijke karakter van de verbintenis van de borg mee dat die verbintenis (gedeeltelijk) tenietgaat (art. 3:7 jo. 7:851 lid 1 BW). In het tweede geval blijft die verbintenis onaangetast. De borg is dan nog steeds aansprakelijk voor de oorspronkelijke vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar, ook al is die vordering inmiddels niet langer (volledig) afdwingbaar.7

Wil men ook de rechten jegens borgen en andere hoofdelijk medeschuldenaren beperken, dan is daarvoor doorgaans een overeenkomst nodig tussen de schuldeiser en de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar. Dat kan worden bereikt door de regeling in het akkoord vorm te geven als derdenbeding (art. 6:253 lid 1 en 2 BW), dat om werking te hebben door die medeschuldenaar nog wel door hem moet worden aanvaard (art. 6:254 BW). Die aanvaarding is vormvrij (art. 3:37 lid 1 BW) en ik zou menen dat hieraan in dit kader geen hoge eisen mogen worden gesteld.8 Bovendien geldt een onherroepelijk derdenbeding om niet als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomenen en door hem niet onverwijld is afgewezen (art. 6:254 lid 4 BW).

Overigens is ook een regeling waarin de rechten jegens hoofdelijk medeschuldenaren worden betrokken niet waterdicht indien zij ‘slechts’ voorziet in de omzetting van hun hoofdelijke verbintenissen in natuurlijke verbintenissen (art. 6:3 lid 2 sub a BW). Een dergelijke wijziging laat immers onverlet dat die hoofdelijk medeschuldenaren ook ná het verbindend worden van het akkoord nog steeds een materiële – zij het niet-afdwingbare – schuld hebben aan de schuldeiser, zodat bij (vrijwillige) nakoming door hen verhaalsvorderingen ontstaan voor zover die nakoming hun draagplicht overschrijdt.9 Het verdient in een dergelijk geval dan ook aanbeveling om in een consensueel akkoord ook de vorderingen van de schuldeiser op de hoofdelijk medeschuldenaren te betrekken, bijvoorbeeld door de verschuldigdheid van de prestatie afhankelijk te stellen van het aanspraak maken op betaling door de schuldeiser.10 Op deze wijze kan worden voorkomen dat spontane betaling door een hoofdelijk medeschuldenaar verhaalsvorderingen in het leven roept op de schuldenaar op wie het akkoord betrekking heeft. Ook een 6:14-clausule kan hier uitkomst bieden, in die zin dat de schuldeisers zich kunnen verplichten hun vordering(en) jegens andere hoofdelijk schuldenaren te verminderen met al hetgeen zij van de insolvente schuldenaar als bijdrage hadden kunnen vorderen indien zij voor het volle pond zouden worden aangesproken.11

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.